Sentencia Social Nº 422/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002217/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 422 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002217/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 001310/2013, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Pelayo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNION DE MUTUAS MATEPSS N 267 y CABALLERO PEREZ CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SL, y en los que es recurrente Pelayo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Pelayo , debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la Mutua de A.T y E.P. número número 267 UNION DE MUTUAS y a la empresa CABALLERO PEREZ CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SOCIEDAD LIMITADA'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante don Pelayo nacido el NUM000 de 1.967, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 14 de marzo de 2.012, al caer desde una altura de unos dos metros desde el andamio en el que se encontraba ,prestando servicios como oficial 2ª albañil por cuenta de la empresa CABALLERO PEREZ CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SOCIEDAD LIMITADA, en la que estaba de alta desde el 7 de marzo de ese año, siendo atendido por los servicios médicos de la Mutua de A.T. y E.P. de la seguridad Social, número 267 UNION DE MUTUAScon la que la misma tenía concertada la contingencia y con la que estaba al corriente de sus obligaciones, la cual, cursó su baja laboral en la fecha indicada, con diagnóstico de fractura calcáneo y fractura T-12, pasando el demandante a la situación de incapacidad temporal desde entonces, hasta ser alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, con propuesta de baremo. SEGUNDO.- Que mediante resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 17 de junio de 2.003, se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 101 con cargo a la Mutua por importe de 2.130 euros, interponiéndose por el trabajador reclamación previa el 19 de julio de 2.013, que fue parcialmente estimada mediante resolución de 26 de septiembre de 2.013 que le declaraba afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización de 31.839,84 euros con cargo a la Mutua que ésta le ha abonado. TERCERO.- Que el demandante en cuyo cometido profesional como oficial de 2ª albañil, debe acometer las tareas que aparecen descritas en el documento numerado 2 del ramo de la Mutua que se tiene por reproducido, como consecuencia el accidente de trabajo descrito, trasestudios de imagen fue diagnosticado de fractura vertebral T-12 con acuñamiento anterior y sin afectación medular y fractura conminuta del calcáneo izquierdo, siendo tratado mediante inmovilización con corsé y reducción y fijación con placa atornillada de la fractura de calcáneo. Tras infiltraciones subastragalinas, se efectuó extracción de la placa del calcáneo y artrodesis subastragalina izquierda con 2 tornillos e injertos de cresta ilíaca en 09-2012, con posterior carga parcial con órtesis, retirada de ésta, carga parcial con muletas y retirada progresiva de las mismas y rehabilitación. Losestudios de imagen de control mostraron fractura- acuñamiento anterior de T12, sin signos de edema medular, con muro posterior preservado y anterior de 1,4 cm de altura y consolidación de la fractura de calcáneo. Realizadas pruebas funcionales de columna lumbar y de la marcha en 04-2013, el resultado global de la valoración lumbar mostró resultado de normalidad, con índice de normalidad del 95% (con índice de colaboración del 95%) y disminución leve de la capacidad de marcha. La capacidad funcional global de la marcha basal, se valoró en un 83% (normalidad desde el 90% siendo 79% en lado izquierdo y un 80% en lado derecho). A la exploración del aparato locomotor al tiempo del hecho causante se evidenciaba estado general bueno, marcha autónoma con ligera claudicación izquierda. En la columna vertebral: no presenta alteraciones en la posición de los hombros, escápulas y crestas ilíacas. No alteraciones de las incurvaciones antero posteriores ni actitudes antialgicás. Palpación de apófisis espinosas: indolora. Tonomuscular para vertebral: normal. Amplitud de los movimientos articulares de lo segmentos cervical, dorsal y lumbar del raquis: sin déficits significativos. Maniobra de Lasségue bilateral: negativa. Maniobra de Goldthwait: negativa. Pruebas de fuerza muscular de miembros inferiores: dentro de la normalidad. En el tobillo-pie izquierdo: tumefacción difusa, en calcetín, del tobillo con signo de la Fovea +/+++. Cicatriz quirúrgica submaleolar externa. Palpación ósea y articular indolora. Amplitud de los movimientos articulares del tobillo (dorsi flexión y flexión plantar del tobillo acortados en un40-50%) y subastragalinos (inversión anulada). Marcha autónoma, con ligera claudicación izquierda. Las referidas patologías provocan en el demandante, marcha ligeramente claudicante izquierda debida a una disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea astragalina izquierda en más de un 50% que le dificultan la marcha por terreno irregular y provocan dolor a la carga prolongada. CUARTO.-Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 6 de junio de 2.013, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (el segundo, tras la reclamación previa presentada por el trabajador) el día 17 de septiembre de 2.013. QUINTO.-Que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo es de 15.949,92 euros anuales'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pelayo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De siete motivos consta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, habiendo sido impugnado el recurso por Unión de Mutuas y por la empresa CABALLERO PÉREZ CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L., como se expuso en los antecedentes de hecho.

Los seis primeros motivos se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia recurrida al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y antes de entrar en su examen no está de más recordar la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433), Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en nuestro caso el de suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La aplicación de la doctrina expuesta determinará la suerte que han de correr las modificaciones que interesa la recurrente respecto a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

La primera modificación atañe al hecho probado segundo para que se rectifique el error padecido al fijar la cuantía de la indemnización a percibir por el actor como consecuencia de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que se le ha reconocido en vía administrativa, siendo el importe correcto el de 31.899,84 euros y no el de 31.839,84 euros. La rectificación indicada se evidencia del documento nº 9 aportado junto con el escrito de demanda que es la resolución del INSS declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y ha de prosperar al constatarse el error denunciado y ser relevante para conocer cuál es la cantidad indemnizatoria realmente reconocida al actor por su incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

La siguiente modificación concierne al hecho probado tercero, párrafo primero para que a continuación de la frase 'fractura conminuta del calcáneo izquierdo' se adicione la frase ' que conlleva mala congruencia articular.'

La adición interesada se apoya en la página 26 del historial clínico del paciente y no puede prosperar por cuanto que el informe del que se deduce se realizó al actor el 14-3-2012, es decir, más de un año antes del informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y cuando sus dolencias aún no estaban estabilizadas, por lo que resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo.

A continuación se interesa la modificación del hecho probado tercero, párrafo primero in fine, para que se adicione luego de 'Tras infiltraciones subastragalinas' la expresión 'dada la persistencia del dolor en la articulación subastragalina.'

Dicha modificación se deduce del informe médico emitido por UNIÓN DE MUTUAS de fecha 20-5-2013 y no puede ser acogida al no aportar ningún dato significativo respecto a la redacción original del hecho controvertido en cuyo último párrafo se recogen cuáles son las limitaciones que presenta el actor derivadas de su patología.

La cuarta modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado con este tenor: 'Realizadas pruebas funcionales de la marcha en 04/2013, la capacidad funcional global de la marcha post-esfuerzo se valoró en un 77% (normalidad 94%).

Dicha adición se sustenta en el informe de la prueba biomecánica aportada por la Mutua como documento nº 7 y no puede prosperar por cuanto que en el hecho probado tercero se recoge cuál es la capacidad funcional global de la marcha basal, a juicio de la Magistrada de instancia, que no acoge sin embargo el resto de resultados de la prueba funcional de marcha que aparecen en el indicado informe en el que además se dice que la capacidad funcional global tras el esfuerzo es del 77%, considerándose la normalidad a partir del 90% y no del 94% como aduce la defensa del recurrente.

La quinta modificación también consiste en la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'El Doctor Alberto , médico de Unión de Mutuas, realizó una prueba funcional de Marcha al trabajador, que consta en el expediente judicial, manifestando en el informe propuesta clínico laboral lo siguiente:

1.- Hay una diferencia en el tiempo de apoyo entre ambos pies; QUE SE HACE MAS EVIDENTE TRAS EL ESFUERZO REALIZDO.

2.- La velocidad de la marcha tras el esfuerzo DISMINUYE.

3.- DISMINUCIÓN en la fuerza de despegue de la extremidad izquierda.

Conclusión: Alteración funcional con modificaciones tras el esfuerzo que disminuyen la capacidad de marcha. Claudicación izquierda.'

La adición solicitada se extrae del referido informe y no puede ser acogida por cuanto que como ya se ha dicho las limitaciones orgánicas y funcionales de la patología del actor se recogen en el último párrafo del hecho probado tercero, no introduciéndose además con el tenor adicionado nada novedoso o con trascendencia suficiente para modificar el sentido del fallo.

La última modificación también va dirigida a introducir un nuevo hecho probado que de prosperar sería el siguiente: 'Don Constancio , Traumatólogo colegiado nº NUM002 , tras la exploración a D. Pelayo en el Hospital de la Ribera en Alzira (Valencia), emitió un informe el 13-09-2013 confirmando que los movimientos articulares del tobillo izquierdo presentan liitaciones funcionales graves. Concretamente existe una eversión de 5 grados (Valores normales: 0-30º (Asociación del estudio para la Osteosíntesis) y 0-15º (Academia Americana Cirujanos Ortopédicos), una inversión de 7 grados (Valores normales: 0-60º (Asociación del estudio para la Osteosíntesis) y 0-35º (Academia Americana Cirujanos Ortopédicos), una limitación a la flexión plantar de 8 grados y a la flexión dorsal de 10 grados (Valores normales: 0-20º (Academia Americana Cirujanos Ortopédicos) y 0-30º (Asociación del estudio para la Osteosíntesis). Concluye afirmando que 'la limitación a la movilidad así como la presencia del dolor tanto en su pie como en su tobillo le imposibilita la total realización de su actividad laboral' .

El nuevo tenor se apoya en el informe médico emitido por D. Constancio obrante como documento nº 10 y no puede ser acogida por cuanto que en el segundo párrafo del hecho probado tercero se refleja la convicción judicial sobre las limitaciones funcionales derivadas de la patología que sufre el actor, sin que quepa sustituir el criterio objetivo de la Magistrada de instancia sobre el interesado de la parte. Asimismo obsta también al éxito del nuevo hecho probado que el mismo contenga valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso que se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS y se destina a la censura jurídica de la sentencia del juzgado, se imputa a ésta la infracción de los artículos 137.1.b ) y 137.4º de la Ley General de la Seguridad Social .

Razona la defensa del demandante que teniendo en cuenta el cuadro clínico del demandante que sufre fuertes y persistentes dolores en el tobillo izquierdo, limitaciones funcionales en la articulación tibio-peronea astragalina izquierda, artrosis en la articulación subastragalina izquierda, cojera manifiesta, limitación al simple apoyo y claudicación a la bipedestación prolongada y cargas mantenidas y siendo algunas de las tareas que desempeña frecuentemente como albañil, además de las manifestadas por la Murua en el documento nº 2 de la misma, las de armar, subirse y desplazarse por andamios que llegan a alcanzar varios metros de altura, armar apuntalamientos, encofrar, impermeabilizaciones, reparaciones, carga, descarga, acarrear materiales, ejecutar tareas de limpieza, etc, se tendría que concluir que dichas limitaciones le impiden realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).'

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante nacido en el año 1967 sufrió accidente de trabajo el 14 de marzo de 2012 al caer desde una altura de unos dos metros desde el andamio en el que se encontraba trabajando como albañil, oficial 2ª, por cuenta de la empresa CABALLERO PÉREZ CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L., siendo atendido por los servicios médicos de UNIÓN DE MUTUAS con la que la indicada empresa tenía cubierta la contingencia. Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante fue diagnosticado de fractura vertebral T-12 con acuñamiento anterior y sin afectación medular y fractura conminuta del calcáneo izquierdo, siendo tratado mediante inmovilización con corsé y reducción y fijación con placa atornillada de la fractura de calcáneo. Tras infiltraciones subastragalinas, se efectuó extracción de la placa de calcáneo y artrodesis subastragalina izquierda con dos tornillos e injertos en cresta ilíaca en 09-2012, con posterior carga parcial con órtesis, retirada de ésta, carga parcial con muletas y retirada progresiva de las mismas y rehabilitación. Los estudios de imagen de control mostraron fractura-acuñamiento anterior de T12, sin signos de edema medular, con muro posterior preservado y anterior de 1,4 cm de altura y consolidación de la fractura de calcáneo. Realizadas pruebas funcionales de columna lumbar y de la marcha en 04-2013 el resultado global de la valoración lumbar mostró resultado de normalidad, con índice de normalidad del 95% (con índice de colaboración del 95%) y disminución leve de la capacidad de marcha. La capacidad funcional global de marcha basal, se valoró en un 83% (normalidad desde el 90%, siendo 79% en lado izquierdo y un 80% en lado derecho). A la exploración del aparato locomotor al tiempo del hecho causante se evidenciaba estado general bueno, marcha autónoma con ligera claudicación izquierda. En el tobillo-pie izquierdo: tumefacción difusa, en calcetín, del tobillo con signo de la Fovea +/+++. Cicatriz quirúrgica submaleolar externa. Palpación ósea y articular indolora. Amplitud de los movimientos articulares del tobillo (dorsi flexión y flexión plantar del tobillo acortados en un 40-50%) y subastragalinos (inversión anulada). Marcha autónoma con ligera claudicación izquierda. Las referidas patologías provocan en el demandante, marcha ligeramente claudicante izquierda debida a una disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea astragalina izquierda en más de un 50% que le dificulta la marcha por terreno irregular y provocan dolor a la carga prolongada.

De los anteriores datos resulta necesario concluir que el demandante se encuentra afecto de limitaciones funcionales importantes que repercuten en el desempeño de su profesión habitual hasta el punto de hacer inviable su práctica ya que dicha profesión exige una bipedestación/deambulación prolongadas a lo largo de toda la jornada laboral, siendo habitual que la deambulación se tenga que realizar por terreno irregular, como es el de las obras en construcción, teniendo que subir y bajar escaleras y rampas, siendo también frecuente la realización de trabajos en altura lo que exige una buena estabilidad de la que el actor carece así como la carga de pesos y la adopción de posturas forzadas a nivel de las extremidades inferiores, requerimientos físicos todos ellos que resultan incompatibles con las secuelas que aquejan al actor y que le inhabilitan para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que su situación es incardinable en el art. 137-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original, y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, la misma ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora lo que determina la estimación del recurso interpuesto por dicha parte, con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada a fin de estimar la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente laboral con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento sobre la base reguladora no controvertida de 1.329,16 euros (15.949,92 euros divididos entre doce meses), con más los incrementos legales correspondientes y con la fecha de efectos legales.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Quince de los de Valencia y su provincia, de fecha 7 de mayo de 2015 y revocando la misma, estimamos la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, UNIÓN DE MUTUAS y la empresa CABALLERO PÉREZ CONSTRUCCIONES Y REHABILITACONES S.L., declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente laboral, y condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a UNIÓN DE MUTUAS a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento sobre la base reguladora de 1.329,16 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con la fecha de efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2217 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.