Sentencia Social Nº 4221/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2598/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8036800

EL

Recurso de Suplicación: 2598/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 29 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4221/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Geronimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 6 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 662/2014 y siendo recurrido/a Washington Consulting, S.L. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de agosto de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda sobre despido interpuesta por Geronimo con D.N.I. número NUM000 , contra la empresa WASHINGTON XONSULTING S.L. (HOTEL URBIS) y FOGASA; y DECLARO PROCENTE el despido y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Geronimo viene prestando sus servicios para la empresa WASHINGTON CONSULTING, S.L. (HOTEL URBIS), dedicada a la actividad de hostelería, desde el 06-09-2006. El Sr. Geronimo ostentaba la categoría profesional de Conserje de noche y percibía un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.616,71 euros. (Doc. 1 a 15 de la actora y Doc. 3 a 5 de la demandada).

SEGUNDO.- La empresa demandada entregó al actor el pasado 7 de julio de 2014 carta en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos desde esa misma fecha. La carta fundamenta el despido en las amenazas vertidas por el Sr. Geronimo a un compañero suyo (se tiene por reproducido el contenido íntegro de la carta que obra en autos).

TERCERO.- El pasado 21 de junio de 2014 Geronimo se hallaba prestando sus servicios como conserje de noche en el Hotel Urbis, cuando al entrar al reservado del comedor del hotel, donde se hallaban Victoriano , Bartolomé (llamado entre ellos como Felipe ), Nazario , empezó a recriminarles de que se hubieran acumulado varias bolsas de basuras en la cocina sin tirar. Entonces, el sr. Victoriano respondió que ya lo tirarían después de cenar, a lo que el Sr. Geronimo se alteró, cogió una botella de coca-cola que estaba encima de la mesa, la rompió y la puso al cuello del Sr. Victoriano , para a continuación tirarla al suelo y coger un abridor, que también puso al cuello del Sr. Victoriano , a la vez que le decía: 'YA ME TIENES HARTO', 'TE LO VOY A CLAVAR', SÉ DONDE VIVES Y TE VOY A MANDAR A ALGUIEN PARA DARTE UN ESCARMIENTO'. (interrogatorio del Sr. Juan Pedro , testifical del Sr. Victoriano , doc. 2 de la demandada).

CUARTO.- El Convenio Colectivo aplicable es el Convenio de Trabajo del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya para los años 2012 y 2013.

QUINTO.- El Sr. Geronimo no ha ostentado en el último año ni ostenta cargo representativo o sindical, ni consta que esté afiliado a ningún sindicato.

SEXTO.- El 4 de agosto de 2014 se intentó conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin aveniencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Washington Consulting SL a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante , D. Geronimo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 06/02/13 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos seguidos por despido disciplinario nº 662/2014, que desestima la demanda interpuesta por le mismo frente a WASHINGTON CONSULTING SL (HOTEL URBIS) y FOGASA, declarando procedente el despido y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS , la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero, así como la adición de un nuevo hecho probado (séptimo).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, en cuanto a la modificación del hecho probado primero, la recurrente pretende modificar la categoría profesional y salario del actor, constando probada la de Conserje de noche con un salario mensual (incluidas pagas extraordinarias) de 1616,71 euros y cambiarla por la de Recepcionista con un salario mensual de 1932,86 euros. Para ello se basa en los f. 15 y 176 a 270 de autos y el interrogatorio Don. Juan Pedro .

En primer lugar hay que descartar el interrogatorio como medio de prueba para la revisión fáctica en sede de suplicación, donde los hechos probados sólo pueden modificarse acudiendo a la documental o a la pericial.

En segundo lugar, ninguno de los documentos que cita la recurrente revelan la categoría profesional y salario que pretende, mientras que consta la categoría de Conserje de noche en el contrato de trabajo (f.104) y en las nóminas (f.106-121), por lo que no se revela error alguno que resulte de documento concreto y que nos lleve a aceptar la modificación propuesta, lo que conlleva la desestimación del motivo.

Aduce que el trabajador habla cinco idiomas, pero no consta probado en ningún documento, y menos aún que se le exigiera su conocimiento para la contratación, por lo que, en definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

En cuanto al nuevo hecho probado séptimo, se pretende añadir que el día 23 de junio de 2014 se formuló denuncia ante la policía por el Sr. Victoriano , que fue instruida por el JI nº 6 de Tarragona en juicio de faltas por amenazas en el que se absolvió al trabajador de toda responsabilidad penal.

El hecho no es relevante, puesto que la absolución se produce por falta de acusación, ya que el denunciante no comparece al acto del juicio a sostener la acusación ( art.620.2 CP ); por lo que el principio acusatorio impone la absolución.

Lo relevante es la prueba de los hechos que se produce en el proceso laboral, sin que la sentencia absolutoria en juicio de faltas tenga o pueda tener incidencia alguna en este proceso, desde el momento en que la doctrina de la Sala IV viene sosteniendo con reiteración que :

«La valoración que de la prueba realiza el juez penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa [o la falta, añadimos ahora], no impide que el juez del orden social considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 97.2 LRJS en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave' que se imputa en la carta de despido'( STS 20/04/2015 Recurso: 20/2013 )

Por tanto, el motivo ha de ser igualmente rechazado.

TERCERO.-El recurrente, al amparo del art.193 c) LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, en concreto del art.54.2 ET y los arts .56.6 y 57.1C.2 del Convenio Colectivo de trabajo del Sector de la industria de la hostelería y turismo de Catalunya. (Código de convenio núm. 79000275011992)

El art. 56.6 del CCol tipifica como falta muy grave los maltratos de palabra o de obra, el abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas de éste, así como los demás trabajadores y el público en general. En el art.57.1c)2 contempla como sanción por falta muy grave, entre otras, el despido disciplinario.

La recurrenteconsidera infringidos tales preceptos, porque la conducta no hubiera tenido la gravedad que pretende darle la empresa, y en aplicación de la teoría gradualista el despido debería declararse improcedente.

La impugnantese opone a tal apreciación, pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Como hechos a considerar en orden a la resolución del recurso, hay que partir de los que siguen:

El 21/06/14 el trabajador se hallaba prestando sus servicios como conserje de noche en el Hotel Urbis, cuando al entrar al reservado del comedor del hotel, donde se hallaban Victoriano , Bartolomé , Nazario , empezó a recriminarles que se hubieran acumulado varias bolsas de basura en la cocina sin tirar. Entonces .el Sr. Victoriano respondió que ya lo tiraría ndespués de cenar, a lo que el actor se alteró, cogió una botella de coca-cola que estaba encima de la mesa, la rompió y la puso al cuello del Sr. Victoriano , para a continuación tirarla al suelo y coger un abridor, que también puso al cuelllo del Sr. Victoriano , a la quez que le cedía 'Ya me tienes harto', 'te lo voy a clavar', 'Sé dónde vives y te voy a mandar a alguien para darte un escarmiento'.

En cuanto a las ofensas verbales o físicas, las amenazas y los parámetros para graduar su gravedad,la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado los siguientes criterios:

a) a la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de junio de 1983 y el Tribunal Supremo en las suyas de 13 de noviembre de 1987 , 27 de enero y 17 de febrero de 1988 , 6 de febrero y 6 de abril de 1990 , en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que las agresiones físicas al empresario o a compañeros de trabajo objetivamente y como regla general, se configuran como un incumplimiento laboral grave y culpable determinante de la sanción de despido, pues tales conductas rompen la disciplina laboral y atentan contra las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa( STS 12-03-85 , 22-07- 1986 , 15-06- 1988 ).

b) ahora bien, el enjuiciamiento y la calificación de las infracciones laborales ha de realizarse no sólo atendiendo a su elemento objetivo, sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión, realizando una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el supuesto en litigio de acuerdo con la teoría gradualista e individualizadora expresada en reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo(SS 28 de mayo de 1985 , 27 de noviembre de 1986 , entre otras); y desde tal perspectiva se han considerado circunstancias que pueden atenuar la gravedad de la infracción cometida o la culpabilidad de su autor la previa provocación por parte del agredido ( Sentencia de 5 de octubre de 1983 ), el arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador( Sentencia de 23 de septiembre de 1982 ), los episodios de agresividad violenta fruto de una patología psíquica ( STS 10-12-1991 ), la constatación de situaciones de tensión límite entre agresor y agredido, que permita explicar la reacción ofensiva dirigida a provocar lesiones graves a un compañero de trabajo ( STS 11-04-1990 ).

Para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbalesexisten diversos parámetros. Dichos parámetros entrar a formar parte de lo que conocemos como teoría gradualista,que tratándose de la imputación de ofensas verbales entre compañeros de trabajo, se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias de caso concreto, ponderándose de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo de forma y manera que hechos idénticos pueden tratarse de forma diversa según las circunstancias objetivas y subjetivas concomitantes ( STS 17 noviembre 1988 y 30 enero 1989 , entre otras muchas)

Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 19901248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j19853433)

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 19822450)

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 19904518)

-La presencia del injuriado (vid . STS 9 junio 1986 RJ 19863498)

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989 ')

-El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620)

-La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 19901102()

En síntesis, la gravedad ha de valorarse teniendo en cuenta las expresiones, sus consecuencias, la intencionalidad, su reiteración, las circunstancias del lugar y momento en que se producen, la presencia o no de la persona ofendida, la existencia de provocación previa, las disculpas inmediatas o espontáneas y, en definitivo, las costumbres y ámbito laboral en que se producen.

En el caso de autos la valoración de los hechos probados nos llevan a considerar que el despido es proporcionado, por las siguientes razones:

Desde el plano subjetivo:no consta provocación alguna por la persona amenazada, pues decir que se bajará la basura después de cenar no puede considerarse como tal; la reacción del trabajador es absolutamente desproporcionada, amenazando con objetos peligrosos (botella rota y abridor) que colocó en el cuello del Sr. Victoriano , no existe ningún estímulo o circunstancia previa que justifique o explique la reacción del trabajador frente a quien era su compañero de trabajo; no consta arrepentimiento posterior ni intento alguno de reparación por parte del trabajador; en fin, no consta que el trabajador estuviera ofuscado o fuera presa de un ataque de ira, sino que simplemente estaba alterado.

Desde el plano objetivo: las amenazas son objetivamente susceptibles de atemorizar al Sr. Victoriano y cualquier persona media, se producen en presencia de otros trabajadores, y de forma reiterada, primero con una botella, previamente rota, y después con un abridor, y se dirigen a atemorizar al compañero de trabajo por una conducta que se iba a corregir al poco tiempo (recoger unas bolsas de basura), los objetos peligrosos se colocan en el cuello de la persona amenazada, lo que supone objetivamente un riesgo evidente de afectar su integridad física, sea o no intencionadamente.

Todos estos elementos llevan a la Sala a considerar proporcionada la sanción de despido impuesta, puesto que la antigüedad del trabajador y la falta de antecedentes de conductas similares no destruyen el conjunto de elementos subjetivos y objetivos que hemos trazado como determinantes de la gravedad y culpabilidad necesarias para justificar la sanción de despido.

CUARTO.- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente-

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Geronimo frente a la sentencia dictada el 06/02/15 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos seguidos por despido disciplinario nº 662/2014, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.