Sentencia SOCIAL Nº 4223/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000974
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001535 /2018
Procedimiento origen: CLASIFICACION PROFESIONAL 0000337 /2016
Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL
RECURRENTE/S D/ña Jon
ABOGADO/A: XAVIER CASTRO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, BROCOLI SL , SOCIEDAD PARA EL TRATAMIENTO DE AGUAS
RESIDUALES SL (STAR SL)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA , BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001535 /2018, formalizado por el/la D/Dª XAVIER CASTRO
MARTÍNEZ, Letrado, en nombre y representación de Jon , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL 0000337 /2016,
seguidos a instancia de Jon frente a FOGASA, BROCOLI SL, SOCIEDAD PARA EL TRATAMIENTO
DE AGUAS RESIDUALES SL (STAR SL), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO
LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jon presentó demanda contra FOGASA, BROCOLI SL, SOCIEDAD PARA EL TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES SL (STAR SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Jon , mayor de edad y con DNI número NUM000 , prestó sus servicios para la empresa ahora co- demandada, SOCIEDAD PARA EL TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES, S.L. (también en adelante, STAR, S.L.), desde el día 01 de Septiembre de 2013 hasta el día 30 de Octubre de 2015, ostentando la categoría profesional de peón limpiador (al Grupo IV) y percibiendo por todo ello un salario mensual ex Convenio de 1.259,04 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Que el trabajador ahora demandante fue subrogado a la mercantil ahora co-demandada, BROCOLI, S.L., iniciando la prestación de servicios para la misma el día 01 de Noviembre de 2015, manteniendo las mismas condiciones laborales indicadas por la mercantil Star, S.L. a la esta mercantil Brocoli, S.L. Que la concatenación de subrogaciones del actor fueron las siguientes (como consta en su Certificado de Vida laboral unido a autos): 1. Prestó servicios para la mercantil LIMPIEZAS SALGADO, S.L. desde el día 01 de Febrero de 2012 (antigüedad reconocida al actor, inicio de la relación del mismo con Limpiezas Salgado, S.L. con dos ulteriores subrogaciones) hasta el día 31 de Agosto de 2013. 2. Fue subrogado a la mercantil STAR, S.L., mantenido con la misma su relación laboral desde el día 01 de Septiembre de 2013 hasta el día 30 de Octubre de 2015. 3. fue subrogado a su vez a la mercantil BROCOLI, S.L., manteniendo con la misma su relación laboral desde el día 01 de Noviembre de 2015 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y las empresas ahora demandadas es de aplicación el I Convenio Colectivo estatal para el sector de Limpieza de Edificios y Locales (publicado en el BOE el día 23 de Mayo de 2015) y el Convenio Colectivo provincial del sector de la limpieza de edificios y locales de A Coruña (publicado en el BOP del día 23 de Marzo de 2017).

TERCERO.- Que durante la prestación de servicios del trabajador ahora demandante para la mercantil Star, S.L. (del 01/09/2013 al 30/10/2015) el actor continuó inicialmente realizando las mismas funciones, manteniendo la misma categoría, cobrando el mismo salario y ostentando la misma antigüedad que ostentaba frente a la empresa de la que es subrogado, la citada mercantil Limpiezas Salgado, S.L. Que dichas condiciones laborales las mantiene el trabajador durante todo el tiempo que presta servicios para esta primer mercantil codemandada. Que las funciones que el Sr. Jon vino realizando durante el total de tiempo de su prestación de servicios para la mercantil Star, S.L. son las propias de su categoría profesional de peón limpiador, no realizando en momento distinto de alguno meramente puntual funciones propias de la categoría profesional superior de especialista pero siempre bajo la supervisión de un especialista. Que las funciones que desempeñaba en esta empresa el actuante son las siguientes: tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido manual con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera de locales, recintos y lugares, así como cristales, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requiera para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le orden, con la aportación de un esfuerzo físico esencial. Los que realizan funciones concretas, que no constituyen labor calificada de oficio, o que, bajo la inmediata dependencia de otra persona, colabora en funciones propias de éste y bajo su responsabilidad, los encargados de realizar tareas para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo y atención , sin la exigencia de práctica operatoria alguna. Que en el interior del edificio donde prestaba servicios el actor se encontraban prestando sus servicios otras compañeras con categoría profesional idéntica de peón limpiador, testigos directos diarios de qué tareas realizaba diariamente Jon . Que desde el momento en que la mercantil Star, S.L. se encarga del servicio de limpieza de edificios y locales del Monte Gaiás, la Ciudad de la Cultura en Santiago de Compostela, los 2 trabajadores que ostentan la categoría profesional de especialista y que desempeñan las funciones propias de la misma presentan una antigüedad laboral anterior a la del actor y son Rodolfo y Anibal . Que por encima de los peones limpiadores y los dos especialistas (recuérdese, pudiendo tener sólo 2 especialistas la empresa), se encuentra el encargado de todos ellos (incluido el actor), el Sr. Agapito y por encima también de éste la Coordinadora de Oficinas e Instituciones, Marisa .

CUARTO.- Que durante la prestación de servicios del trabajador ahora demandante para la mercantil Brocoli, S.L. (del 01/11/2015 a la actualidad) el actor continuó inicialmente realizando las mismas funciones, manteniendo la misma categoría, cobrando el mismo salario y ostentando la misma antigüedad que ostentaba frente a la empresa de la que es subrogado, la citada mercantil Star, S.L. Que dichas condiciones laborales las mantiene el trabajador durante todo el tiempo que presta servicios para esta segunda mercantil codemandada. Que al inicio de la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa Brocoli, S.L., ésta última conocedora de una reclamación previa del actor a la mercantil Star, S.L., notifica al Sr. Jon la exigencia para no prestar función alguna distinta a las propias de su categoría profesional como peón limpiador desde el inicio de su prestación de servicios el día 01/11/2015. Que las funciones que el Sr. Jon viene realizando durante el total de tiempo hasta la actualidad en su prestación de servicios para la mercantil Brocoli, S.L. son las propias de su categoría profesional de peón limpiador, no realizando en momento alguno, ni tan siquiera meramente puntual, funciones propias de la categoría profesional superior de especialista. Que las funciones que viene desempeñando en esta empresa el actuante son las siguientes: tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido manual con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera de locales, recintos y lugares, así como cristales, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requiera para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le orden, con la aportación de un esfuerzo físico esencial. Los que realizan funciones concretas, que no constituyen labor calificada de oficio, o que, bajo la inmediata dependencia de otra persona, colabora en funciones propias de éste y bajo su responsabilidad, los encargados de realizar tareas para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo y atención, sin la exigencia de práctica operatoria alguna. Que en la mercantil Brocoli, S.L., encargada ahora del servicio de limpieza de edificios y locales del Monte Gaiás, la Ciudad de la Cultura en Santiago de Compostela, los 2 trabajadores que ostentan la categoría profesional de especialista y que desempeñan las funciones propias de la misma son Rodolfo y Anibal , siendo el encargado Carlos Antonio .

QUINTO.- Que en fecha 03 de Noviembre de 2017 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitido Informe con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos y darse ahora su contenido íntegro por expresamente reproducido- siguiente '... En fecha 31 de Octubre de 2017 a las 11:30 horas la Inspectora actuante gira visita al centro de trabajo de la empresa BRÓCOLI, S.L. donde presta servicios el demandante, sito en Ciudad de la Cultura, Santiago de Compostela... El director de Infraestructuras... Juan Alberto , procede a explicar el contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato de limpieza que en su apartado 5.2, relativo a materiales, establece... En este mismo documento, figura la relación de personal del servicio, formada por 18 trabajadores, 2 de ellos con categoría de especialista. Según manifiesta el Director de Infraestructuras, las tareas de limpieza ordinarias de los edificios que componen la Ciudad de la Cultura comprenden entre otras, la limpieza de cristales de hasta 10 metros de altura aproximadamente, que se llevan a cabo con una plataforma de elevación. Esta plataforma la manejan sólo los especialistas. Asimismo el uso exclusivo de la fregadora automática de tipo 'conductor sentado' corresponde a la categoría de especialista. En el mismo centro de trabajo, se mantiene conversación con el encargado del servicio de limpieza, Agapito , que indica a la actuante que los dos trabajadores con categoría de especialista son Rodolfo y Anibal . Estos trabajadores son, según sus declaraciones, los únicos autorizados a utilizar la máquina elevadora y la fregadora de conductor sentado.

El encargado también niega que el demandante efectúe trabajos de limpieza de cubiertas, puesto que para estos trabajos se suele recurrir a personal externo al centro. Se habla también con uno de los especialistas, Rodolfo , que dice que los únicos que utilizan la plataforma de tijera y la fregadora de conductor sentado son él y su compañero Anibal , todo especialista. En cuanto al demandante, el Sr. Rodolfo dice que habitualmente utiliza una máquina fregadora automática de 'empujar', en concreto, explica que disponen de dos fregadoras automáticas de ese tipo, que son utilizadas respectivamente por el demandante y el encargado del servicio de limpieza... se concluye que el demandante realiza tareas de limpieza ordinarias, excluyendo la limpieza de cubiertas y la utilización de la plataforma de tijera y la fregadora de conductor sentado, aunque si utiliza la fregadora manual. En cuanto a la situación laboral del demandante, se ha comprobado en la base de datos de la TGSS que está de alta en la empresa BRÓCOLI, S.L. desde el día 01 de Noviembre de 2015, y según documentación remitida a la actuante por correo electrónico, en la nómina de Septiembre 2017 figura con la categoría de peón. Se aplica al trabajador la Resolución de 08 de Mayo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el I Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y local (BOE del 23), así como el Convenio Colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de La Coruña (BOP de 23 de Marzo de 2017). ...'.

SEXTO.- Que el trabajador ha ostentado en el último año previo a la interposición de la demanda el cargo de Delegado de Personal, así se reconoce a sí mismo el acto en el documento número 13 aportado en el plenario por la parte actora. SÉPTIMO.- Que en fecha 10 de Agosto de 2015 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia únicamente frente a la mercantil Star, S.L., finalizando el mismo como intentado sin efecto ante la incomparecencia injustificada al mismo de la mercantil entonces conciliada/ahora demandada. Que en fecha 16 de Marzo de 2016 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia únicamente frente a la mercantil Star, S.L., finalizando el mismo como intentado sin efecto, ante la incomparecencia injustificada al mismo de las mercantiles entonces conciliadas/ahora demandadas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Jon , asistido por el Letrado Sr.

Castro Martínez, frente a la mercantil SOCIEDAD PARA EL TRATAMIENTO DE LAS AGUAS RESIDUALES, S.L. (también, STAR, S.L.), asistida por la Letrada Sra. Lago Gómez, a la mercantil BROCOLI, S.L., asistida por la Letrada Sra. Rodríguez Hermida, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a todas las partes codemandadas de los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuestas a los expuestos motivos de suplicación, las empresas codemandadas recurridas solicitan en la impugnación del recurso de suplicación su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega la vulneración del artículo 90.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con el argumento de que se le denegó la admisión y práctica de una testifical, de manera que solo se le admitió una testifical, mientras que a los demandados se les admitieron hasta dos testificales, siendo la prueba testifical inadmitida decisiva para la resolución en la medida en que se trataba de un vigilante de seguridad que conocía directamente las labores realizadas por el trabajador demandante cuando estaba aún vigente la relación laboral con la empresa subcontratista saliente, y sin que esta testifical supusiera inútil reiteración de hechos suficientemente esclarecidos, con lo cual tampoco había motivo para aplicar la limitación del número de testigos que, por excesivos, posibilita el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, norma procesal la cual asimismo se considera infringida.

Hemos de precisar, ante todo, que lo que el trabajador demandante pretende es el reconocimiento de una categoría profesional superior -a saber, la de especialista- a la contemplada en su contrato de trabajo - a saber, la de peón- fundamentándola en el derecho al ascenso que, de conformidad con el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, ostenta al haber realizado trabajos de superior categoría durante más de 6 meses en un año u 8 meses en dos años cuando estaba aún vigente la relación laboral con la empresa subcontratista saliente, de manera que, desde entonces, se le deben las diferencias retributivas. Queda claro en consecuencia que, con la empresa subcontratista entrante, el trabajador ya reconoce haber dejado de realizar funciones de superior categoría.

Dichos trabajos de superior categoría, en una parte se realizaban en el interior de un edificio del Complejo del Gaias, y en otra parte se realizaban en el exterior del edificio, aunque esta parte -consistente en la limpieza de cristales hasta 10 metros con una plataforma autopropulsada de tijera de gran dimensión- era mucho más ocasional -las empresas hablan de una vez al semestre, y ambas acreditan la contratación de una empresa externa para la limpieza de cubiertas-. Por otro lado, la empresa subcontratista saliente ha reconocido la realización puntual de algunas tareas correspondientes a especialista, pero siempre bajo la supervisión de un especialista. Al respecto, y según es doctrina judicial reiterada que recuerda la juzgadora de instancia, la prueba de la realización de trabajos de superior categoría a los efectos de acreditar el derecho al ascenso exige demostrar la realización del núcleo esencial de dichos trabajos de manera permanente, no bastando realizar algunas labores, o ser meramente ocasionales.

Bajo este contexto fáctico y jurídico, que quedó sentando en la fase alegatoria del juicio, la juzgadora de instancia, una vez se entró en la fase probatoria, procedió, después de indagar cuáles eran los hechos objeto de la testifical, a inadmitir uno de los dos testigos propuestos por el trabajador demandante, argumentando al respecto que 'el origen de su ciencia no tiene alcance suficiente para dilucidar o esclarecer los hechos para los que fue propuesto // esto es, habiéndose reconocido por el propio letrado que lo propone que el (testigo) trabaja para una empresa distinta de las ahora codemandadas y distinta a aquella/s para las que ha trabajado o trabaja el demandante así como no se encuentra prestando servicios a diario en el mismo centro de trabajo (interior) que el (trabajador demandante) // unido al hecho de que disponía la parte actuante de una gran facilidad probatoria que pasaba por traer al plenario a declarar a otro/s compañero/s del actor que presten servicios en la misma empresa y que al menos también presten servicios dentro del (mismo) edificio'.

Contra esta inadmisión se formuló respetuosa protesta, con lo cual se ha cumplido la exigencia de existencia de una indefensión en un sentido formal, aunque esta no basta para la aplicación del remedio excepcional de nulidad de actuaciones, pues para llegar a esa solución es necesaria además la existencia de una indefensión material, esto es determinar si, tratándose de una prueba legítima, útil y procedente, su admisión y práctica hubiera podido determinar una decisión judicial diferente atendiendo a un juicio racional de relevancia.

Y, a juicio de la Sala, la respuesta es negativa. Obviamente, la prueba testifical inadmitida es legítima, pero es mucho más dudoso que fuera útil y pertinente porque a través de ella se pretendían acreditar hechos que, por sí solos, no podrían llegar a sustentar la estimación de la demanda, dado que el testigo, que prestaba servicios para una empresa diferente, solo podría corroborar aquellas tareas correspondientes a una categoría profesional superior realizadas en el exterior del edificio donde trabajaba el ahora recurrente, y esas tareas, aunque no se ha llegado a precisar en los hechos probados cuál sea su periodicidad, es obvio que no cubren 6 meses en un año u 8 meses en dos años.

Bajo estas premisas, y a la vista de la totalidad de la prueba practicada, resulta incuestionable que la admisión y práctica de la prueba testifical inadmitida nunca determinaría una decisión judicial diferente atendiendo a un juicio racional de relevancia con basamento en los siguientes concretos motivos: - En primer lugar, porque ninguna otra de las pruebas practicadas permite concluir de una manera directa la realización de manera habitual y plena por el trabajador ahora recurrente de tareas de la categoría de especialista; en concreto, el testigo que sí se le admitió pues se trata de un compañero con categoría de especialista, no pudo acreditar por conocimiento directo que el trabajador demandante las realizaba, sino que, después de reconocer que no trabajaban en el mismo lugar sino con una cierta distancia, lo que testificó es que lo suponía.

- En segundo lugar, porque no hay indicios o corroboraciones periféricas de la realización de manera habitual y plena por el trabajador ahora recurrente de tareas de la categoría de especialista; en concreto, la circunstancia de que la empresa subcontratista entrante le advirtiera de no realizar labores diferentes a las de su categoría de peón no es indicio de que supiera que antes las realizase con habitualidad y plenitud, sino precisamente para evitar que consolidase una categoría profesional que ni tenía, ni en principio parece que la empresa precise.

- En tercer lugar, porque sí hay pruebas directas de la no realización de manera habitual y plena por el trabajador ahora recurrente de tareas de la categoría de especialista, cuáles son las declaraciones de los testigos de las demandadas, en particular de la empresa subcontratista saliente aunque sí reconoce una realización puntual y bajo supervisión; y porque sí hay un fuerte indicio de su no realización, cuál es la misma plantilla en la empresa subcontratista saliente y en la entrante, de manera que, si los dos especialistas asumen todo el trabajo de su categoría en la empresa entrante, es racional suponer que también lo asumían en la saliente, sin que ese trabajo tuviese que ser realizado nunca por el trabajador demandante de manera habitual y plena.

- En cuarto lugar, y en relación con todo lo anterior, porque la práctica de la prueba testifical inadmitida no podría, por sí sola y de una manera directa, sustentar la realización de manera habitual y plena por el trabajador demandante de las tareas propias de la categoría de especialista, y menos aún que esa realización alcanzase 6 meses en un año u 8 meses en dos años, de manera que, aunque su práctica fuera favorable a las tesis fácticas del trabajador demandante, debemos concluir, dada la ausencia de otras pruebas directas o indicios en el mismo sentido, y la existencia de otras pruebas directas e indicios en sentido contrario, que, según un juicio racional de relevancia, no se alteraría el resultado.

Últimamente precisar que la inadmisión del testigo no vino dada por la inútil reiteración de hechos suficientemente esclarecidos que posibilita el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ni mucho menos por su aplicación con criterios diferentes -de hecho, a cada una de las codemandadas se le admitió solamente un testigo, como al demandante-, sino por las razones anteriormente expuestas que con lo que tienen que ver es con la utilidad, pertinencia y relevancia de la testifical porque con ella no se podrían llegar a demostrar los hechos sobre los cuales aparece sustentada la demanda.



TERCERO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La modificación del hecho probado tercero, donde se dice 'que durante la prestación de servicios del trabajador ahora demandante para la mercantil Star, S.L. (del 01/09/2013 al 30/10/2015) el actor continuó inicialmente realizando las mismas funciones, manteniendo la misma categoría, cobrando el mismo salario y ostentando la misma antigüedad que ostentaba frente a la empresa de la que es subrogados, la citada mercantil Limpiezas Salgado, S.L. // que dichas condiciones laborales las mantiene el trabajador durante todo el tiempo que presta servicios para esta primera mercantil codemandada // que las funciones que el Sr. Jon vino realizando durante el total de tiempo de su prestación de servicios para la mercantil Star, S.L., son las propias de la categoría profesional de peón limpiador, no realizando en momento distinto de alguno meramente puntual funciones propias de la categoría profesional superior de especialista pero siempre bajo la supervisión de un especialista // que las funciones que desempeñaba en esta empresa el actuante son las siguientes: tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido manual con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera, de locales, recintos y lugares, así como cristales, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requiera para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencial // los que realizan funciones concretas, que no constituyen labor calificada de oficio, o que, bajo la inmediata dependencia de otra persona, colabora en funciones propias de este y bajo su responsabilidad, los encargados de realizar tareas para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo y atención, sin la exigencia de práctica operatoria alguna // que en el interior del edificio donde prestaba servicios el actor se encontraban prestando sus servicios otras compañeras con categoría profesional idéntica de peón limpiador, testigos directos diarios de qué tareas realizaba diariamente Jon // que desde el momento en que la mercantil Star, S.L., se encarga del servicio de limpieza de edificios y locales del Monte Gaiás, la Ciudad de la Cultura en Santiago de Compostela, los 2 trabajadores que ostentan la categoría profesional de especialista y que desempeñan las funciones propias de la misma presentan una antigüedad laboral superior a la del actor y son Rodolfo y Anibal // que por encima de los peones limpiadores y los dos especialistas (recuérdese, pudiendo tener solo 2 especialistas en la empresa) se encuentra el encargado de todos ellos (incluido el actor), el Sr. Agapito , y por encima también de este la coordinadora de oficinas e instituciones, Marisa ', para pasar a decir que 'durante a prestación de servizos do demandante para a mercantil Star, S.L. (do 01/09/2013 ao 31/10/2015) as funcións que realizaba o actor eran as propias de especialista utilizando frecuentemente elementos electromecánicos, cuxa práctica operatoria está prohibida na categoría de peón // que, polo menos desde o momento que a mercantil Star, S.L., se encargou do servizo, houbo dous especialistas cando ao teor do disposto no prego de prescripcións técnicas, debería haber máis especialistas'. Tal modificación no se acoge. En primer lugar, porque introduce afirmaciones de alcance jurídico predeterminantes del fallo, como es la de que 'durante a prestación de servizos do demandante para a mercantil Star, S.L. (do 01/09/2013 ao 31/10/2015) as funcións que realizaba o actor eran as propias de especialista'; ciertamente, una afirmación semejante aparece en el relato fáctico judicial bien que en el sentido de que 'las funciones que el Sr. Jon vino realizando durante el total de tiempo de su prestación de servicios para la mercantil Star, S.L., son las propias de la categoría profesional de peón limpiador', pero esta afirmación jurídica impropia de un relato de hechos probados aparece complementada con el elenco de funciones realizadas por el trabajador demandante, que sí son afirmaciones fácticas propias de un relato de hechos probados, aparte de relevantes para de decisión litigiosa; lo que, sin embargo, no acaece en el relato fáctico alternativo que, una vez eliminadas las afirmaciones de alcance jurídico predeterminantes del fallo, no contiene afirmaciones fácticas propias de un relato de hechos probados suficientes para una adecuada decisión del litigio planteado. En segundo lugar, porque el relato fáctico alternativo se sustenta en el Acuerdo Marco Estatal del Convenio de limpieza de edificios y locales, 'concretamente en base á definición de categorías de especialista e peón que consta no anverso do folio 141 dos autos', poniéndolo en relación con afirmaciones descontextualizadas contenidas en la sentencia de instancia en relación con el manejo de determinados elementos mecánicos, lo que es tanto como desconocer que el convenio colectivo es un texto jurídico que no un documento hábil a los efectos de una revisión fáctica suplicacional, además de que se obvian merced a esa descontextualización que las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia en relación con el manejo de determinados elementos mecánicos se refieren a ocasiones puntuales y bajo supervisión, lo que, desde luego, nos sitúa en su realización durante al menos 6 meses en un año u 8 meses durante dos años, que es lo que atribuiría el derecho al ascenso según el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Y en tercer lugar, en concreto en relación con la afirmación de que 'polo menos desde o momento que a mercantil Star, S.L., se encargou do servizo, houbo dous especialistas cando ao teor do disposto no prego de prescripcións técnicas, debería haber máis especialistas', porque, además de ser reiterativa en relación con el número de especialistas en la empresa -en cuanto que en el relato fáctico judicial ya se afirma que son dos-, viene a introducir el dato de que 'debería haber más especialistas' sustentándose en la interpretación del pliego de prescripciones técnicas en relación con el convenio colectivo aplicable, lo que nos aleja muy claramente de la revisión fáctica suplicacional en cuanto que esta se debe sustentar en un error directo, notorio y patente de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba documental o pericial, sin necesidad de conjeturas o argumentaciones complejas, como es la puesta en relación del documento con las previsiones del convenio colectivo aplicable; dicho más sencillamente, no estamos ante la constatación de un error habilitante de una revisión fáctica suplicacional, sino ante una interpretación del pliego de condiciones que -dado que estamos ante un contrato público- no le corresponde más que a la administración competente.

2ª. La modificación del hecho probado cuarto, donde se dice 'que durante la prestación de servicios del trabajador ahora demandante para la mercantil Brocolí, S.L. (del 01/11/2015 a la actualidad) el actor continuó inicialmente realizando las mismas funciones, manteniendo la misma categoría, cobrando el mismo salario y ostentando la misma antigüedad que ostentaba frente a la empresa de la que es subrogados, la citada mercantil Star, S.L. // que dichas condiciones laborales las mantiene el trabajador durante todo el tiempo que presta servicios para esta segunda mercantil codemandada // que al inicio de la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa Brocoli, S.L., esta última conocedora de una reclamación previa del actor a la mercantil Star, S.L., notifica al Sr. Jon la exigencia para no prestar función alguna distinta a las propias de su categoría profesional como peón limpiador desde el inicio de su prestación de servicios el día 01/11/2015 // que las funciones que el Sr. Jon viene realizando durante el total de tiempo hasta la actualidad en su prestación de servicios para la mercantil Brocoli, S.L., son las propias de la categoría profesional de peón limpiador, no realizando en momento alguno, ni tan siquiera meramente puntual, funciones de la categoría profesional superior de especialista // que las funciones que viene desempeñando en esta empresa el actuante son las siguientes: tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido manual con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera, de locales, recintos y lugares, así como cristales, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requiera para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencial // los que realizan funciones concretas, que no constituyen labor calificada de oficio, o que, bajo la inmediata dependencia de otra persona, colabora en funciones propias de este y bajo su responsabilidad, los encargados de realizar tareas para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo y atención, sin la exigencia de práctica operatoria alguna // que en la mercantil Brocoli, S.L., encargada ahora del servicio de limpieza de edificios y locales del Monte Gaiás, la Ciudad de la Cultura en Santiago de Compostela, los 2 trabajadores que ostentan la categoría profesional de especialista y que desempeñan las funciones propias de la misma presentan una antigüedad laboral superior a la del actor y son Rodolfo y Anibal , siendo el encargado Carlos Antonio ', para pasar a decir que 'desde a prestación e servizos do demandante para a mercantil Brocoli, S.L. (do 01/11/2015 á actualidade) o actor foi instado a facer as funcións de peón, mantendo as de manexo de elementos electromecánicos // hai, igual que coa anterior adxudicataria, dous traballadores coa categoría profesional recoñecida de especialista, cando a teor do disposto no prego de condicións técnicas, podería e debería haber máis especialistas'. Tal modificación no se acoge. En cuanto a la afirmación 'desde a prestación e servizos do demandante para a mercantil Brocoli, S.L. (do 01/11/2015 á actualidade) o actor foi instado a facer as funcións de peón', la modificación no se acoge porque no hace sino reiterar algo reconocido en el relato fáctico judicial, lo que supone ausencia de un error judicial en la valoración de la prueba documental o pericial justificativa de una revisión fáctica suplicacional.

En cuanto a la afirmación 'mantendo as de manexo de elementos electromecánicos', la modificación no se acoge porque se sustenta de nuevo en afirmaciones descontextualizadas de la sentencia de instancia. Y, en cuanto a la afirmación de que 'hai, igual que coa anterior adxudicataria, dous traballadores coa categoría profesional recoñecida de especialista, cando a teor do disposto no prego de condicións técnicas, podería e debería haber máis especialistas', la modificación no se acoge porque -como ya se argumentó con ocasión de la desestimación de la anterior revisión fáctica- es en una parte reiterativa y en la otra parte se trata de una interpretación del pliego de prescripciones técnicas en relación con el convenio colectivo aplicable.

3ª. La adición de un inciso final en el hecho probado quinto donde se diga que 'as indagacións e preguntas realizadas in situ pola inspectora actuante foron únicamente sobre a situación de data 31/10/2017 en que fai a visita, sen que indagase ou fixese preguntas sobre o que sucedía cando Star, S.L., era a adxudicataria'. Tal adición no se acoge porque la juzgadora de instancia en ningún momento afirma que el acta inspectora reflejase otros hechos diferentes a los que se deducen del momento de realización de la visita inspectora, con lo cual la juzgadora de instancia no ha cometido ningún error al valorar la prueba.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores 'pois no presente (caso) a encomenda de función de superior categoría por tempo superior a seis meses faculta ao actor para que se lle recoñeza definitivamente a categoría de especialista'. Tal denuncia jurídica, así argumentada, debe ser desestimada porque, al haberse rechazado todas las revisiones fácticas, tal denuncia jurídica no encuentra el sustento fáctico necesario para su éxito a los efectos de influir sobre el sentido de la decisión. O, dicho de otro modo, los inalterados hechos declarados probados permiten concluir que el trabajador demandante no ha realizado durante al menos 6 meses en un año u 8 meses en dos años, de manera habitual y completa las labores propias de la categoría de especialista superior a la de peón que se le reconoce.



QUINTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jon contra la Sentencia de 18 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela, dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Entidad Mercantil Brocoli Sociedad Limitada y la Entidad Mercantil Sociedad para el Tratamiento de Aguas Residuales Sociedad Limitada (en acrónimo Star, S.L.), asimismo con llamamiento a juicio del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.