Sentencia Social Nº 4224/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3686/2005 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003686 /2005 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, doce de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003686 /2005 interpuesto por JOSE MALVAR CONSTRUCCIONES,S.A. contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por JOSE MALVAR CONSTRUCCIONES,S.A. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Susana , Guadalupe . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000855 /2004 sentencia con fecha siete de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

I. D. Rodolfo , nacido el 08-02-50 venía prestando servicios como Oficial P-Albañil, por cuenta de José Malvar Construcciones SA./ II. Que el día 11-07-00, estaba el Sr. Rodolfo en una zanja de 1,67 metros de profundidad, colocando una tubería; 1,5 metros del borde de la zanja -que carecía de tope- había un dumper parado y cargado con hormigón, que otro trabajador iba descargando con una pala y arrojándolo en e1 interior de la zanja. El capataz le dijo al conductor del dumper que levantase la caja de éste para facilitar la descarga; el conductor encendió el motor del vehículo -que tenia una marcha accionada- lo que provocó su puesta en marcha y su caída al interior de la zanja, atrapando el pórtico de seguridad al Sr. Rodolfo , provocándole su muerte, aún cuando se desplazó al oír los gritos de sus compañeros. En la zanja no había escalera./ III. Para mover la caja del dumper, es necesario que el motor del vehículo se encuentre en funcionamiento; el conductor, desde el suelo, procedió a encender el dumper accionando la llave de contacto. No consta que el conductor -que tenía la categoría de peón- hubiera recibido formación específica para el manejo del dumper que era alquilado. El freno de mano estaba muy recio, por lo que había que accionario con ambas manos. El dumper tenía marcado CEE, cumpliendo las normas UNE 292-1 EN y 292-2 EN, y año de fabricación en 1999. La obra constaba con Plan de Seguridad e Higiene que, por obrar en autos, se da por reproducido./ IV. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconoció prestaciones de viudedad a la esposa del Sr. Rodolfo , Dª Susana y de orfandad, a su hija menor Dª Guadalupe , calculadas sobre una base reguladora de 1.137,43 euros./ V. Se siguieron diligencias previas por la muerte del Sr . Rodolfo , por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Lugo, dictándose auto de archivo, en fecha que no consta./ VI. Con fecha 3-12-01,la Inspección de Trabajo instó ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, por el fallecimiento del Sr. Rodolfo , que se paralizó por la existencia de diligencias penales; se reiteró la solicitud el 11-06-03, dándose audiencia a las partes en enero 2004 , y previo dictamen del EVI, se dictó resolución por el INSS el 24-06-04, por el que se declara la responsabilidad de la empresa actora, por falta de medidas de seguridad en el accidente, sufrido por d. Rodolfo y la imposición de un recargo de prestaciones del 40%./ VII. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción el 04-10-00, proponiendo la imposición de sanción por falta grave, en grado máximo; en tramite de alegaciones la Empresa interesó la suspensión del procedimiento, por la existencia de diligencia Penales; con fecha 31-05-01, se dictó resolución anulando el Acta de Infracción, sin perjuicio de que por la Inspección se levantara nueva Acta./ VIII. Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda de la empresa José Malvar Construcciones S.A., absuelvo a los demandados Dª Susana , Dª Guadalupe , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones contenidas en demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, José Malvar Construcciones S.A, anuncia recurso de suplicación, contra la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión contenida en demanda en la que se solicitaba, se declarase que la empresa demandante, no tiene responsabilidad alguna en el recargo fijado en la resolución combatida, y que ha habido caducidad en el procedimiento administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende modificar el hecho probado sexto, mediante la supresión de la frase "que se paralizó por la existencia de diligencias penales" proponiendo la siguiente redacción alternativa: "sin que conste la existencia de paralización del expediente por falta de medidas de seguridad que nos ocupa"

Tal pretensión ha de ser rechazada por cuanto, este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784 ]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00 ...), Y precisamente el recurrente se basa en la inexistencia de documental acreditativa de la suspensión del expediente. Conclusión a la que ha llegado la juzgadora de Instancia previo examen del conjunto de las pruebas practicadas valoradas conforme al criterio de la sana crítica.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art.1º y 14 en sus números 1,2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 sobre declaración de incapacidades laborales y art. 42 en sus números 1,2 y 5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común y art.3.2 del RD legislativo 5/2000 de 4 de agosto , texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden Social. En relación con los artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución Española.

En síntesis plantea este motivo, por cuanto considera que resulta innecesaria la suspensión de expediente de recargo por causa del inicio de diligencias penales, con apoyo en la Sentencia de Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 , y además por considerar que la entidad gestora tiene obligación de responder en el plazo máximo de 135 días, contados a partir de la fecha de iniciación del procedimiento de oficio. Y para ello se ampara en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, de 3 de Marzo de 2004 rec.351/2002 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Málaga de 12 de diciembre de 2003 , que en supuestos como el de autos, apreciaron la caducidad del expediente.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Unificación de doctrina, entre otras por Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 21 noviembre 2006, recurso núm. 1079/2005. (RJ 20069296 ); y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 octubre 2006, recurso núm. 3279/2005. (RJ 20066532 ) y en las que se alegaron como sentencias de contraste las citadas de Cataluña y Málaga y recientemente en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 febrero 2007 Recurso núm. 5128/2005. (RJ 20074158 ) que dice: ".....SEGUNDO.- La contradicción ha de admitirse y el recurso debe ser estimado porque la cuestión que se debate ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 2006 (RJ 20066532), 21 de noviembre de 2006 (RJ 20069296) y 5 de diciembre de ese año (RJ 20068188), cuya doctrina, coincidente con la pretensión impugnatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe ahora reiterarse. El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 (RCL 2003976 ), pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), a tenor del cual «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad» cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que «en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ». No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».

Por otra parte en cuanto a la suspensión del expediente por seguirse causa penal, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 25 octubre 2005 Rec. 3552/2004. (RJ 20057938 ) dice:

QUINTO.- Esta Sala ya ha resuelto acerca del tema litigioso en la sentencia de 17 de mayo de 2004 (RJ 20044366) (recurso 3259/2003 ), parcialmente transcrita en la sentencia que se recurre. Se denunciaba en aquel recurso, al igual que en el presente caso, la infracción del art. 16.2 de la OM de 18 enero 1996 (RCL 1996263, 456 ) en relación con el art. 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (RCL 20001804, 2136 ) por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones del Orden Social.

Doctrina la contenida en aquella resolución que hoy ratificamos, al no existir razón alguna para modificarla. Decíamos allí que «la Ley de Seguridad Social (RCL 19941825) en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio [RCL 19952446], sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social), en su art. 16.2 dispone que, "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento". Ha de destacarse que el RD 1300/1995 (RCL 1995 2446 ), en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ), con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que "en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos". La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social. Descendiendo al caso concreto, baste recordar que el accidente que sufrió el trabajador ocurrió en 1999.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 , que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 (RCL 1988780 ) que, con anterioridad, estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que "en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones". Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes. (..)

A la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo el primer motivo de oposición en sede jurídica merece ser rechazado.

SEGUNDO.- Como tercero de los motivos de oposición, segundo en sede jurídica, alega el recurrente infracción del art. 123 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 137.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común y art.24.1 del RD 928/98 ; Todo ello en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

En síntesis articula dicho motivo porque estima el recurrente que el recargo por falta de medidas de seguridad, deviene del acta de infracción de seguridad y salud laboral nº290/00, que fue anulada por resolución de 31 de mayo de 2001, y por tanto no se puede basar en un acta que ha sido anulada por parte de la Administración correspondiente, y con cita de las Sentencias de Tribunal Superior de Justicia Galicia de 20 de febrero de 1998. (rec 3327/997). Aragón de 17/04/02 (JUR 2002/145771). Las Palmas de Gran Canaria, 24/11/1998 (AS 1998/4750); Asturias (AS 2000/3820) de 03/11/2000; Murcia (JUR 2001/191256) de 28/05/2001 )

Efectivamente la resolución de la entidad gestora de fecha 24/06/04, por la que se acuerda declara la responsabilidad de la empresa demandante, por falta de medidas de seguridad (hecho probado VI) deviene del acta de infracción de seguridad y salud laboral nº290/00, que fue anulada por resolución de 31 de mayo de 2001 (hecho probado VII). (folios 44 a 46).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993; 7, 8, 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993; 31 de enero; 7, 8,9 y 12 de febrero, 23 de marzo, 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario. Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

tercero.- El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053 ) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa -artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294 ) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior-, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2- 1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482 ]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985158 ), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815 ]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual (SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341 ]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912 ) puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445 ]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia (STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233 ]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva (SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820], Comunidad Valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683 ) OIT (SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso (SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800] y 30 enero 1986 [RJ 1986304 ]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición (STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539 ]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571] y 17 junio 1993 [AS 19933103 ]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798 ]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053 ), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador (STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

CUARTO.- Como se dice en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 210/2000 Navarra (Sala de lo Social), de 5 junio Recurso de Suplicación núm. 218/2000. (AS 20002994) en el marco del procedimiento administrativo sancionador está garantizado «el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/1990 (RTC 1990212 )-. Y el Acta es documento público autorizado por empleado público competente que hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del mismo -arts. 1216 y 1218 del Código Civil -. Como tal, el Acta es un medio de prueba más, pero no goza de presunción de certeza o veracidad. Así resulta de lo previsto en el art. 137.3 de la Ley 30/1992 , de tal modo que la Administración no queda relevada de la obligación de aportar el correspondiente material probatorio de cargo. Y no siendo el Acta medio de prueba preferente cabe que prevalezca contra ella cualquier otra prueba.

Ahora bien, si la referida acta es anulada en si misma como sucede en el supuesto de autos, existe una corriente doctrinal (que cita el recurrente) a favor de entender que, dicha nulidad comporta la de la resolución de recargo a que dio lugar, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 17 de Abril de 2002 " lo que se anuló es el acta misma, que a ello equivale --sin asomo de duda-- anular la sanción propuesta, ya que el acta es sólo una propuesta de sanción que se formaliza en tal acta; y lo que es nulo no admite matización alguna, lo es con todas sus consecuencias. O como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Canarias (Sala de lo Social), de 24 noviembre Recurso núm. 702/1997 . (AS 1998 4750), que cita el recurrente, "no es factible admitir que se sancione por falta de medidas de seguridad cuando se ha dejado sin efecto el Acta en el que se constatan, precisamente por no existir tales infracciones".

Mas, como ha resuelto el Tribunal Supremo en Sentencias, ya citadas, de 21 noviembre 2006, recurso núm. 1079/2005. (RJ 20069296); y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 octubre 2006, recurso núm. 3279/2005 . (RJ 2006 6532) y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 febrero 2007 Recurso núm. 5128/2005 . (RJ 2007 4158) y las que le siguen:

".. el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».

Y por ello como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, S de 24 de Mayo de 1999 : el acta de la inspección de trabajo es un elemento probatorio más, a valorar por el juzgador a quo, junto con los demás elementos de convicción aportados al proceso, art. 97. 2 LPL ., pues si bien, dichas actas gozan de la presunción de certeza y veracidad que les reconoce el art. 52.2 de la Ley 8/88 respecto a los datos objetivamente constatados por el informante, en el presente supuesto, los hechos reflejados en la misma en cuanto al accidente, no fueron observados directamente por el inspector actuante, sino que se elaboró haciendo constar los testimonios ofrecidos y los partes redactados en su momento por la propia empresa, por lo que el acta de la inspección viene a constituir, según se ha expuesto y conforme se razonó en nuestra sentencia de 15-7-97, un elemento probatorio más, y por todo ello, la Sala entiende no se ha producido vicio interno, o defecto formal alguno, generador de nulidad que vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva;

De lo que se desprende que, la nulidad del acta no comporta la de la resolución de recargo a que dio lugar, y que en consecuencia el motivo tercero A) del recurso deba ser igualmente rechazado.

QUINTO.- Como alegato B) dentro del motivo tercero, alega el recurrente imprudencia de un tercero.

Y para ello y partiendo de lo anteriormente expuesto cabe precisar que dada la deuda de seguridad establecida a favor de los trabajadores, para exonerar de responsabilidad a la empresa, no basta con que la misma haya puesto a disposición de sus trabajadores las medidas precautorias, pues debe velar por que sean utilizadas por quienes intervienen en el proceso productivo, debiendo por lo tanto mantener una continua vigilancia en el cumplimiento de dichas medidas de seguridad y no pudiendo escudarse en el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador pueda corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario, hasta el punto de que incluso la efectividad de las medidas preventivas puestas en marcha debe abarcar las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, de modo que aunque hubiera existido cierta imprudencia de éste tampoco se elimina la posibilidad de recargo, ya que este último efecto sólo se producirá en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la causación del siniestro, por lo que la negligencia del trabajador no siempre será suficiente para romper el nexo causal entre la omisión de las medidas de seguridad imputable al empresario y la producción del accidente, siendo que en tales supuestos la imprudencia del operario únicamente ha de ser valorada para determinar, entre los límites legalmente establecidos, el porcentaje del recargo.

Y de los inalterados hechos probados de la Sentencia de instancia se obtiene que D. Rodolfo , nacido el 08-02-50 venía prestando servicios como Oficial P-Albañil, por cuenta de José Malvar Construcciones SA. Que el día 11-07-00, estaba el Sr. Rodolfo en una zanja de 1,67 metros de profundidad, colocando una tubería; 1,5 metros del borde de la zanja -que carecía de tope- había un dumper parado y cargado con hormigón, que otro trabajador iba descargando con una pala y arrojándolo en e1 interior de la zanja. El capataz le dijo al conductor del dumper que levantase la caja de éste para facilitar la descarga; el conductor encendió el motor del vehículo -que tenia una marcha accionada- lo que provocó su puesta en marcha y su caída al interior de la zanja, atrapando el pórtico de seguridad al Sr. Rodolfo , provocándole su muerte, aún cuando se desplazó al oír los gritos de sus compañeros. En la zanja no había escalera. Para mover la caja del dumper, es necesario que el motor del vehículo se encuentre en funcionamiento; el conductor, desde el suelo, procedió a encender el dumper accionando la llave de contacto. No consta que el conductor -que tenía la categoría de peón- hubiera recibido formación específica para el manejo del dumper que era alquilado. El freno de mano estaba muy recio, por lo que había que accionario con ambas manos. El dumper tenía marcado CEE, cumpliendo las normas UNE 292-1 EN y 292-2 EN, y año de fabricación en 1999. La obra constaba con Plan de Seguridad e Higiene que, por obrar en autos, se da por reproducido.

La Sentencia de Instancia, razona: "..el Plan de Seguridad aportado, en el ap. 1.5, en cuanto a riesgos profesionales", prevé "caídas al mismo y distinto nivel de personas, vehículos, maquinarias u otros objetos desde el borde de coronación de la excavación"; y en el ap.1.6, se señala que "las máquinas estarán en un terreno seguro y estable con topes para máquinas a 1,5 m. del borde de las zanjas"; y en el mismo sentido, el ap.1.8 entre las protecciones colectivas ordena "hacer topes que impidan a los vehículos acercarse a desniveles del terreno". Es singular, por otra parte, que la Evaluación de Riesgos sólo alcance, como maquinaria, a "Pala Cargadora" y "Retroexcavadora" (en las que se prevé la posibilidad de desconexión de la batería) y no del dumper o chimpín utilizado, respecto del que se omitió realizar la obligada evaluación de riesgos, por lo que se ha decidido por la empresa trabajar con tal máquina, sin cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 16 y 17 L.P.R . Laborales, decisión que resulta imprudente, en tanto no sabemos cuales serían las medidas a adoptar respecto de tal concreta maquinaria. Pero, desde luego, la existencia de "topes" es una previsión del Plan, como medida expresa para detener posibles avances de las máquinas hacía las zanjas o excavaciones, y su incumplimiento tiene un nexo directo con el siniestro acontecido.

Mantiene la empresa, que medió una imprudencia temeraria del trabajador que conducía el chimpín, al encenderlo desde el suelo. Pero se trata de una imprudencia de un trabajador de la propia demandante; trabajador que, no consta recibiera formación expresa para estos trabajos (como exige el articulo 19 de la L.P.R . Laborales), ni tenía otra categoría que la de peón (esto es, no puede presumírsele especial formación para la labor); e imprudencia profesional, para ahorrar tiempo, que debe ser prevista, sea con medidas individuales en la máquina, o con medidas de protección colectiva, como era la previsión de "topes"; imprudencia que, en todo caso, se efectúa por aquel trabajador, en presencia del Capataz y ante una orden de éste, que lógicamente vé como la acciona desde el suelo, y no lo corrige; imprudencia, porque el chimpín no tenía el freno echado, pues estaba demasiado recio. Y es el propio artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el que remarca la necesidad de adopción de medidas, que tengan en cuenta las imprudencias de los trabajadores, de las que la empresa es responsable frente a aquellos que, como el beneficiario, se ven perjudicados por las mismas; si la empresa, como se constató, no adoptó la medida prevista, por carencia de "topes", mal puede argumentar sobre la actuación del péon conductor, pues no puso los medios exigibles para que el accidente no ocurriera, por lo que la resolución impugnada, se adecua a las previsiones del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y tal razonamiento, resulta en consonancia con los hechos probados reflejados en la resultancia fáctica y han sido correctamente valorados por el Juzgador de Instancia, y no olvidemos como señala el Tribunal Constitucional -sentencia 44/1.989, de 20 de febrero - por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significación y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre apreciación de la prueba implica, como también señala la misma doctrina -sentencia 175/1.985, de 17 de diciembre - que pueda realizar inferencias lógicas en la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional - sentencia 24/1.990, de 15 de febrero -, lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha reconocido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Debiendo añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado SSTS 20-febrero-1992 y 7 diciembre 1987 (RJ 19879282 ) acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción en caso extremos, anulación, del importe indemnizatorio e incluso, en casos extremos de negligencia del accidentado su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 (RJ 20002023 ) ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado (SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105], 11 julio 1997 [RJ 19975605] y 30 junio 1997 [RJ 19975409 ]), a la previsibilidad del riesgo de daño (STS 31 julio 1997 [RJ 19975529 ]), a la observancia de las instrucciones recibidas (SSTS 12 julio 1999 [RJ 19994772], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413] y 10 julio 1993 [RJ 19936005 ]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima (SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086 ]) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente (SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999745] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388 ]). Lo que ponderado en el supuesto de autos, como lo ha hecho el juzgador de instancia determina que no pueda apreciarse conducta negligente de un tercero, como señala el recurrente, ya que la conducta diligente era igualmente exigible de todos los intervinientes en las maniobras que se estaban realizando, debiendo sopesar igualmente como se señala en la instancia la cualificación del trabajador -peón- que accionó el motor, y la orden recibida, por lo que no cabe apreciar ni culpa exclusiva exoneradota ni apreciar compensación de culpas alguna considerando ajustada a derecho la resolución de instancia. Y por todo ello el recurso ha de ser desestimado.

Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa José Malvar Construcciones S.A contra la sentencia de fecha 07/03/05, dictada por el Juzgado de lo Social núm.Tres de Vigo, en autos 855/04 , confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con el artículo 233.1 LPL , la empresa codemandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora- impugnante del recurso, por importe de trescientos euros (300 ?). Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.