Sentencia Social Nº 423/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2006 de 29 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000732/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00423/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 732/06

Sentencia número: 423/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dña. MARIA PAZ VIVES USANO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 732/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. MARIANO AYUSO PACHA, en nombre y representación de D. Gabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid, habiendo sido impugnado FREMAP E INMAPREL S.L. representado por el/la Letrado D./Dª FRANCISCO-JAVIER MARTINEZ FRANCO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 595/05, del Juzgado de lo Social 10 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Gabino , contra FREMAP MUTUA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INMAPREL, S.L. en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 8 DE NOVIEMBRE DE 2005 , en la que se estimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.-

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Gabino contra INSS, TGSS, FREMAP e INMAPREL S.L. y estimar íntegramente la demanda interpuesta por FREMAP, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra las demás partes y en su virtud declarar que el beneficiario se halla afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión u oficio habitual de Montador Electricista derivada de Enfermedad Profesional, con expresa revocación de la resolución administrativa de 22 de marzo de 2005, condenando al INSS a que reconozca y abone a aquél la prestación correspondiente consistente en pensión vitalicia del 75% de una base reguladora de 1.102,56 euros mensuales, con efectos de 21 de marzo de 2005".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de febrero de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10 de mayo de 2006, señalándose el día 24 de mayo de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que estimó la demanda rectora de la Mutua declarando que la incapacidad permanente total reconocida al beneficiario deriva de enfermedad profesional, y no de accidente de trabajo como determinó la resolución administrativa del INSS, desestimando la demanda del actor, sobre cuantificación de la base reguladora en 2.389,00 euros, en lugar de la de 1.102,56 euros fijada, interpone éste recurso de suplicación, instrumentando un primer motivo, con idónea cobertura procesal en el apartado b) del art. 191 LPL , postulando, con apoyo en los documentos que cita, la revisión del hecho probado quinto, para en definitiva adicionar lo siguiente: " Sin embargo, de la prueba documental a que se ha hecho referencia, la base reguladora hay que concretarla a 2.389 euros mensuales con derecho al percibo del actor del 75% por importe de 1.792 euros, con efectos del 21 de marzo de 2005".

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

En este sentido, en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social es frecuente hacer constar en el relato fáctico la base reguladora, en realidad un concepto jurídico, cuando más bien debieran hacerse constar las bases de cotización -un hecho- en el período exigido en cada caso por la normativa de aplicación.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

La revisión pretendida no puede alcanzar éxito, al tratar no de fijar un hecho como cosa que sucede - este es el significado del hecho según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua- , esto es, determinando las bases de cotización, salarios reales, pluses y pagas extraordinarias, para de ello derivar, en sede idónea del Derecho aplicado, las correspondientes operaciones aritméticas, con los juicios y valoraciones procedentes. En definitiva, la redacción ofrecida es improcedente, pues como correctamente señala el letrado de la Mutua en su escrito de impugnación al recurso, predetermina el fallo, excede del contenido propio de un hecho probado, incurriría en manifiesta contradicción con el hecho probado segundo in fine, y no se funda en prueba válida evidenciadota del error del Juzgador.

SEGUNDO. En sede del Derecho aplicado denuncia infracción de la normativa que cita considerando, en resumen de su alegato, la prueba por él aportada es contundente para que prospere la base reguladora que solicita.

Según se sigue del Decreto 22-6-1956, art.58 y s.s, así como del Decreto 1646/1972 , disp.trans.1ª, con las modificaciones introducidas por la disp. Adicional 11ª del RD 4/1998, en caso de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales la base reguladora viene dada por la remuneración efectivamente percibida en el momento del accidente o de la baja. Para su cuantificación se siguen las siguientes operaciones: a) el salario diario percibido por el beneficiario en la fecha del accidente se multiplica por 365; b) el importe de las pagas extraordinarias; c) las prestaciones en especie; d) los beneficios o participación en los ingresos por el importe percibido por el trabajador en el año anterior al accidente; e) el resultado de multiplicar el cociente que resulte de dividir las sumas de los pluses y retribuciones complementarias percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo periodo, por 273, que ha sustituido a los 290 días del Reglamento de Accidentes de Trabajo, -salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda-. (TS, 21-12-2001, rec. 1118/2001, EDJ 2001/ 66367, TSJ Andalucía/ Granada, 26-2-2001, rec. 3178/1999, AS 2001/2191, TSJ Castilla - León / Valladolid, 27-7-2001, rec. 843/2001, JUR 2001/ 271435). Una vez determinado el salario base anual, el "quantum" económico de la base reguladora mensual se obtiene dividiendo dicho salario por los doce meses del año.

Pues bien, de los informes de cotizaciones, coincidentes con los TC2 y nóminas del beneficiario, así como con el certificado empresarial de salarios, se obtiene la base reguladora destacada por la sentencia de instancia, no pudiendo prosperar la que solicita el demandante al fundarse su documental en un informe de cotizaciones obtenido particularmente, sin certificación mecánica que lo valide, y con una serie de cotizaciones marcadas con la nota "D" que apuntan a su carácter de duplicadas, por todo lo cual la sentencia se confirma y el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 10 de los de MADRID de fecha 8 DE NOVIEMBRE DE 2005 , en sus autos 595/05 seguidos a instancia de la parte recurrente contra FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INMAPREL, S.L, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin interposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.