Sentencia Social Nº 423/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00423/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG: 26089 44 4 2010 0001521

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000437 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000771 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Lorenzo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS, TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: ,

Graduado/a Social: ,

Sent. Nº 423-2011

Rec. 437/2011

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Presidente. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

Ilmo. Sr. D. Guillermo Barrios Baudor. :

En Logroño, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 437/2011 interpuesto por D. Lorenzo asistido del Ldo. D. Pablo Rubio Medrano contra la SENTENCIA Nº 331/11 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 30 DE JUNIO DE 2011 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Lorenzo se presentó demanda ante el juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.

SEGUNDO. - Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE JUNIO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO . D. Lorenzo, nacido el 8 de diciembre de 1.951, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM000, e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios para la empresa "ESTRUCTURAS Y FERRALLAS MALFERSUR , S.L.", con la categoría profesional de encofrador. En el desarrollo de su profesión, el actor realiza, esencialmente, las siguientes tareas: ejecuta toda clase de muros , tabiques , forjados, arcos bóvedas y trabajos similares relacionados con la albañilería, así como también los referentes a cubiertas y enfoscados y maestrados, colocación de miras, recibos de aceros, reparación de solados y revocos; sabrá asimismo realizar fábricas de ladrillos a caravista, hornacinas, corridos así como trabajos decorativos de yeso, ladrillo y cemento con terrajas , estando facultados para construir andamios sencillos.

SEGUNDO . La base reguladora mensual del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 1.766'87 euros; la fecha de efectos, la de 28 de julio de 2.010, tanto para la incapacidad absoluta como para incapacidad total; y la del hecho causante, el 28 de julio de 2.010.

TERCERO . Incoado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de prestación de Incapacidad Permanente a solicitud del actor , con fecha de 26 de julio de 2.010, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

"Tromboembolismo pulmonar bilateral y TVP en extremidad inferior izquierda".

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

"Limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas. Evitar actividades que tengan riesgo alto de producir heridas por la alteración de la coagulación secundaria a tratamiento médico".

CUARTO . Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEXTO . Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 4 de agosto de 2.010, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SÉPTIMO . El actor no conforme con dicha Resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja de fecha de 4 de octubre de 2.010.

OCTAVO . El actor padece las dolencias siguientes:

- Tromboembolismo pulmonar bilateral.

- Trombosis Venosa Profunda en extremidad inferior izquierda.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas.

- Evitar actividades que tengan riesgo alto de producir heridas por la alteración de la coagulación secundaria a tratamiento médico.

F A L L O : Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Lorenzo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 4 de agosto y 4 de octubre de 2.010 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Lorenzo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente para su examen y Resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia dictada por el juzgado de lo social, y que se dicte nueva Resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, para su trabajo habitual, con los efectos derivados del expresado reconocimiento, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho reconocimiento , y al abono de las prestaciones correspondientes al grado de incapacidad reconocido, de manera especifica, de la mejora del 20% por la incapacidad permanente cualificada, todo ello con los efectos legales y reglamentarios derivados del expresado reconocimiento , y desde la fecha del inicio del expediente administrativo; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 191 de la LPL, para denunciar la infracción en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Art. 137.1 c) y 4 de la LGSS; así como la DT quinta bis del mencionado texto legal, y el Art. 8 de la Ley 24/1997, del Art. 115.1,2 y 3 de la referida LGSS, y la Ordenanza laboral de la Construcción de 28 de agosto de 1970 , Anexo II, sección 2, Grupo IV, en la descripción efectuada a la profesión de "encofrador"

En apoyo del referido motivo alega la parte recurrente, que la resolución cuya revisión jurídica se solicita no valora adecuadamente el cuadro clínico y las limitaciones funcionales y orgánicas del actor en relación con las exigencias laborales de su profesión; que el demandante presenta, tal y como señala la sentencia en su hecho probado octavo, un cuadro clínico caracterizado por un "Tromboelismo pulmonar bilateral, así como Trombosis venosa profunda en extremidad inferior izquierda" que le produce como limitaciones "Limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, así como evitar actividades que tengan riesgo alto de producir heridas por la alteración de la coagulación secundaria a tratamiento médico" , que debe contrastarse con su profesión habitual de encofrador, descrita de manera correcta en el hecho probado primero de la Sentencia, de acuerdo con la definición efectuada en la Ordenanza Laboral de la Construcción, definición que va unida implícitamente a una capacidad física que si bien no se define dado que resulta ajena al contenido de una categoría profesional en la regulación laboral , es parte esencial del trabajo descrito; y que exige como se señala por los Tribunales en distintas Sentencias, bipedestación y deambulación, además por terrenos irregulares y subiendo a andamios y otras estructuras , además de un esfuerzo físico cuando menos moderado etc..., discrepando en consecuencia de que tal y como se indica en la Sentencia recurrida los requerimientos sean exclusivamente de carácter manual; por cuanto la profesión del actor no se desarrolla en posición de sedestación, ni continua ni ocasional; realizándose de pie durante la totalidad de la jornada laboral y deambulando en una parte de ella, por lo que procede la calificación del actor como incapacitado permanente toral para su profesión habitual.

Y para la Resolución del concreto motivo debemos recordar que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social , dispone textualmente:

"En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente , en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido reiterando esta Sala en Sentencias, en numerosos de sus Sentencias, "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir , que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables , irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica , resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría".

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta".

Por su parte, el artículo 137.3 de la citada Ley General de la Seguridad Social dispone: 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas Sentencias que, "en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) , o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes , no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral" . Y también ha venido repitiendo esta Sala, que " la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa".

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitacionesen sí , sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico . Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos porla profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

- Con carácter previo al examen del concreto motivo debemos aclarar que la parte recurrente cita como infringido el Art. 137, 1 b) y no el c), entendiendo que se debe a un error material, por cuanto en el recurso a diferencia del suplico de la demanda, no solicita con carácter principal la declaración del actor en situación de Incapacidad permanente Absoluta para toda profesión u oficio, sino de modo exclusivo, la declaración del actor en situación de incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; entendiendo asimismo que se cita como infringido por error el Art. 115 de la LGSS , dado que no hay debate ni discusión alguna en relación a la determinación de la contingencia.

- Sentado lo que antecede, y aplicando al concreto supuesto examinado la Doctrina Jurisprudencial trascrita, partiendo del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida y puestas en relación las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del actor (hecho probado octavo de la Sentencia) con los requerimientos o tareas esenciales de su profesión habitual de encofrador , en los términos definidos en el hecho probado primero de la Sentencia, y en su fundamento de Derecho cuarto (...operario que ejecuta toda clase de muros, tabiques, forjados, arcos bóvedas y trabajos similares relacionados con la albañilería, así como también los referentes a cubiertas y enfoscados y maestrados, colocación de miras, recibos de aceros, reparación de solados y revocos; sabrá asimismo realizar fábricas de ladrillos a caravista , hornacinas , corridos así como trabajos decorativos de yeso, ladrillo y cemento con terrajas, estando facultados para construir andamios sencillos. Deberá conocer todos los trabajos de las categorías inferiores ); el motivo debe de ser estimado, porque los padecimientos acreditados: "Tromboelismo pulmonar bilateral y Trombosis Venosa Profunda en extremidad inferior izquierda" le limitan para la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión, al presentar "Limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas", además de "tener que evitar actividades que tengan riesgo alto de producir heridas por la alteración de la coagulación secundaria a tratamiento médico " ; tratándose de una profesión, que precisa, además de la habilidad manual que se recoge en la Sentencia recurrida, la bipedestación prolongada y de esfuerzos físicos constantes (STSJ de Andalucia de 17 de noviembre de 2009; ST.S.J. de Murcia de 4 de junio de 2007 ) y que si bien un profesional de estas características debe tener importante conocimientos técnicos , asimismo, es el que debe ejecutar todo una serie de trabajos y por decirlo gráficamente,"a pie de obra"; siendo por lo tanto un trabajo que ha de realizarse en bipedestación continuada y normalmente sobre terrenos irregulares, que requiere con frecuencia posturas forzadas , y esfuerzos físicos continuos aunque solo puntualmente serán intensos. ( STSJ País Vasco de 19 de enero de 2010 )

Por ello, debemos concluir que el actor recurrente no puede seguir trabajando en su profesión habitual de encofrador, lo que conduce a la estimación del recurso y en consecuencia a declarar que el mismo se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia recurrida en los términos solicitados por la parte recurrente

SEGUNDO .- Sin imposición de las costas causadas (Art. 233.1 de la LPL .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Rubio Medrano, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2011 dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de la Rioja en los autos nº 771/2010 seguidos a instancia de dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el letrado Sr. Parras Jiménez, en Materia de Incapacidad Permanente Total ,debemos REVOCARLA, y dictar nueva resolución por la que DECLARAMOS al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de Encofrador con los efectos derivados de dicho reconocimiento, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho reconocimiento, y al abono de las prestaciones correspondientes al grado de Incapacidad reconocido, y de manera específica al abono de la mejora del 20% por la incapacidad permanente cualificada , todo ello con los efectos legales y reglamentarios derivados del expresado reconocimiento y desde la fecha de inicio del expediente administrativo; con remisión al hecho probado segundo de la sentencia recurrida, en relación a la base reguladora, y fechas del hecho causante y de efectos económicos.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0437-11 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta Resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia , incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./