Sentencia Social Nº 423/2012, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 12, Rec 943/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL 12 DE MADRID.

Nº AUTOS: 943/2012

SENTENCIA Nº 423/2012

MATERIA: DESPIDO

En la ciudad de Madrid a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

FRANCISCA ARCE GÓMEZ,Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 12 del Juzgado y localidad o provincia de Madrid, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDOentre partes, de una y como demandante, Teresa que comparece con asistencia del Letrado JOSE SERRANO GARCIA y otra como demandados, INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA ( INE)que comparece representado por la Abogada del Estado SOCORRO GARRIDO MORENO, FUNDACION INTERNACIONAL Y PARA IBEROAMÉRICA DE ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICAS PÚBLICAS ( FIIAPP), que comparece representado por el Letrado ANDRES ARRIBAS CHAVES.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de agosto de 2012, tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, demanda presentada por el actor, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado y en la que se reclama por concepto de DESPIDO.

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y en su caso de juicio la audiencia del día 26 de noviembre de 2012 a las 10:50 horas.

TERCERO.-Abierto el juicio, por la parte demandante se ratificó la demanda, oponiéndose la demandada a la misma en los términos obrantes en el acta levantada al efecto, interesándose por ambas partes el recibimiento del juicio a prueba.

Recibido el juicio a prueba, por la parte actora se propuso documental y testifical, por la demandada se propuso documental.

Admitidas las pruebas propuestas se practicaron con el resultado que consta en la grabación del acta del juicio. En conclusiones se elevaron a definitivas las que se tenían formuladas por lo que se declaró concluso el juicio y los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

QUINTO.-La parte actora en el acto de juicio, desistió de la pretensión principal que consta en el Suplico de su demanda, manteniendo la subsidiaria consistente en que se declare la improcedencia del despido, como consecuencia de una cesión ilegal y optando en ese supuesto la trabajadora, por la readmisión en el INE, con condena al FIIAPP, como empleador ficticio y al INE como empleador real.

SEXTO.-Por la Abogacía del Estado se opuso a la cesión ilegal y mantuvo que la actora estuvo siempre vinculada al FIIAPP., siendo dicho Organismo el responsable de las consecuencias del despido.

SEPTIMO.-Por FIIAPP, se adhirió a la pretensión de la parte actora, considerando que se había producido cesión ilegal de dicho Organismo al INE, y que la actora siempre estuvo vinculada con el INE, como empleador real de la trabajadora.

PRIMERO.-La actora, Teresa , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA ( INE),desde e 1/2/1995, con la categoría profesional de Secretaria, percibiendo un salario de 2.210,50 euros mensuales brutos, con inclusión de ppe.

SEGUNDO.-La actora suscribió un contrato con fecha de 1/2/1995 con la empresa CENTRO EUROPEO PARA LA FORMACIÓN DE ESTADISTICOS DE PAISES EN DESARROLLO ( CESD-MADRID). Dicho contrato de obra o servicio determinado, se convirtió en indefinido.

Con fecha 31/12/2004, quedó extinguida la relación la relación laboral entre la actora y CESD-MADRID.

Con fecha 1/1/2005 la actora, la codemandada, FUNDACION INTERNACIONAL Y PARA IBEROAMERICA DE ADMINISTRACIÓN Y POLITICAS PÚBLICAS ( FIIAPP),y CESD-MADRID, suscribieron un acuerdo de subrogación al amparo del art., 44 del ET ., por el que la trabajadora era subrogada con todos sus derechos ( antigüedad, retribución, categoría, etc. EN dicho contrato de subrogación, en representación de CESD-MADRID, figura Flor , en su condición de Presidenta.

TERCERO.-El 16/11/2004, el INE, representado por Flor , en su condición de Presidenta, y FIIAPP, representada por su Director, suscribieron un Convenio de Colaboración entre el INE y la FIIAPP.

En dicho Convenio y conforme con la ley 12/1989 de 9 de mayo de la Función Estadística Pública, consta en el exponendo I, :

' Corresponde al INE la preparación y ejecución de los planes generales de cooperación técnica internacional en materia estadística.'

II.- Que para la realización de tales actividades, el INE contaba con un organismo sin fines de lucro, el CESD-MADRID que va ser clausurado próximamente.'

EN la cláusula 3ª del citado convenio consta:

' Obligaciones del INE.- EL INE se compromete a efectuar una transferencia anual a la FIIAPP de la partida de su presupuesto para actividades de capacitación técnica, asistencia técnica y consultorías con los Institutos Nacionales de Estadística y otros Organismos e Instituciones de la región responsables de la elaboración de estadísticas oficiales en la región de Iberoamérica y el Caribe.(...)'

'(...) Asimismo, el INE procederá a transferir a la FIIAPP el remanente resultante de la liquidación del CESD-MADRID inmediatamente después de su cierre(...)'

EN la cláusula 5ª se estableció:

' Contraprestaciones de las partes.- 1. El INE colaborará estrechamente con la FIIAPP: redactando las especificaciones técnicas de los proyectos sujetos a licitación.

Seleccionando los temas y elaborando programas de los cursos y seminarios que se impartan, especialmente los relativos a la región de Iberoamérica y el Caribe.

Designando o proponiendo los expertos que participen en las distintas actividades de cooperación.

2. EL INE procederá a la cesión gratuita y temporal de uso en favor de la FIIAPP de parte de un local de su propiedad, sito en el Paseo de la Castellana,181(...)'

3. Como entidad encargada de la gestión administrativa y financiera de los proyectos, a partir del 1 de enero de 2005 y durante la vigencia del presente convenio, la FIIAPP, asumirá la condición de empleador respecto de las cuatro personas relacionadas en el anejo al presente convenio, que continuarán ubicadas en el local mencionado (...)'

'(...) El INE se compromete a subrogarse en la contratación de dichos trabajadores en el caso de que tenga lugar la extinción del presente convenio.(...)'.

CUARTO.- Desde el inicio de su relación laboral, la actora ha prestado sus servicios en las dependencias del INE, en la Pso/ Castellana, 181 de Madrid.

La actora para entrar y salir del centro de trabajo, fichaba mediante una tarjeta con un chip, del INE, además tenía que firmar un registro de horarios de entrada y salida al igual que todos los empleados del INE.

QUINTO.-A la actora se le facilitó una tarjeta para el Parking con el distintivo del INE.

SEXTO.- La actora ha realizado diversos cursos de formación impartidos por el INE.

SEPTIMO.-La actora realizaba sus servicios en la organización y coordinación de cursos y seminarios ( en Madrid y en América Latina) , así como la coordinación de los trabajos de docencia de los expertos estadísticos en los cursos y seminarios, visitas de estudio en Madrid y misiones de asistencia técnica en América Latina.

La relación de tareas consta en el hecho tercero de la demanda, y se tiene por reproducido.

OCTAVO.-La actora recibía instrucciones directas del personal del INE, las vacaciones y permisos se los aprobaba y concedía el INE, el horario de trabajo era el mismo del personal del INE.

Todos los medios materiales que utilizaba la actora, se los proporcionaba el INE,( ordenadores, fax, telf.., correo electrónico, etc.,).

NOVENO.- La codemandada, FIIAPP, se limitaba solo a ingresar la nómina de la actora.

DECIMO.- Los convenios suscritos entre el INE y FIIAPP, en los años 2009, 2010, 2011 en los ' exponendos' de los mismos, se referenciaba al Convenio suscrito el 16/11/2004 entre ambas entidades.

UNDECIMO.-EL INE, con fecha 24/5/2012, comunicó al FIIAPP:

'(...) las drásticas reducciones presupuestarias obligan al INE a comunicar al FIIAPP que, al amparo de lo previsto en la cláusula séptima del convenio de colaboración suscrito entre ambas partes en fecha 16 de noviembre de 2004, ha de entenderse resuelto el citado convenio, extinguiéndose su vigencia en el término de un mes a contar desde la fecha de notificación de este escrito.'

DUODECIMO.-Con fecha 11/6/2012 el FIIAPP, comunicó a la actora:

'EN relación a la vigencia de su contrato de trabajo de carácter indefinido, celebrado el 1/enero de 2005, por el que la FIIAPP se subroga en la condición de empleador en sustitución de CESD-MADRID, según lo previsto en el convenio firmado entre el INE y la FIIAPP el 16 de noviembre de 2004, le informamos que la FIIAPP ha recibido por parte del INE la comunicación de rescisión del mencionado convenio.

A la vista de la denuncia del Convenio, y en aplicación de lo dispuesto en su cláusula quinta sobre la obligación del INE de subrogarse en la contratación de los trabajadores adscritos al Convenio cuando este se extinga, le informamos que esta Fundación dará por finalizada su relación laboral el día 29/de junio de 2012, fecha de extinción del mencionado convenio.(...)'.

DECIMOTERCERO.-La actora con fecha 22/6/2012 presentó escrito ante el INE solicitando se le comunicara, las gestiones que se estaban llevando a cabo, para la subrogación de su contrato, de acuerdo con el convenio suscrito en noviembre/2004, y que le indicaran lugar y hora en el que debía presentarse en el INE, al siguiente de la finalización de su contrato con la FIIAPP.

DECIMOCUARTO.-EL INE contesta a la actora, con fecha 27/6/2012 y entre otras cuestiones sostiene:

' (...) Por tanto, la única relación laboral existente es la que le une a Ud., con la fundación pública FIIAPP, frente a la que habrá Ud., de ejercer las reclamaciones que estime pertinentes relativas a la extinción de su contrato.

En virtud de lo expuesto, se le comunica que a partir de la finalización de su contrato con FIIAPP el día 29 de junio de 2012, extinguida la relación de dicha fundación con el INE, no podrá Ud., seguir utilizando los medios materiales ni los locales cedidos por el INE a FIIAPP.'

DECIMOQUINTO.-El INE continúa desarrollando las actividades que realizaba con la FIIAPP, ahora con la AECID con la convocatoria como la del 'Seminario sobre estadísticas demográficas' del 6 al 9 de noviembre en Guatemala y el 'Seminario sobre Estadística Oficial en el ámbito Internacional: Logros y Retos aplicables a América Latina' en Bolivia los días 19 a 22 de noviembre/2012.

DECIMOSEXTO.-Ha sido agotada la vía previa administrativa.

DECIMOSEPTIMO.-Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

Fundamentos

PRIMERO.-Cumplidos los requisitos exigidos en el art. 97 de la LRJS ., declaro expresamente probados los hechos relatados anteriormente, y en los siguientes fundamentos de derecho se expresarán los razonamientos que llevan a esa conclusión así como la fundamentación suficiente para el pronunciamiento del Fallo.

SEGUNDO.-EL hecho probado 1º ha sido deducido del documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y de las nóminas aportadas por dicha parte actora. Documentos reconocidos por las codemandadas.

El hecho probado 2º ha sido deducido del documento 1 de la parte actora, reconocido por las dos codemandadas.

El hecho probado 3º ha sido deducido del documento 3 del ramo de prueba de la parte actora y del documento 2 del INE, reconocidos por ambas partes y por la FIIAPP.

El hecho probado 4º ha sido deducido de las alegaciones de las partes, y del documento 9 de los aportados por la actora reconocido por las dos codemandadas, en relación todo ello con la testifical practicada a instancia de la parte actora.

EL hecho probado 5º ha sido deducido del documento 11 del ramo de la parte actora reconocido por las dos codemandadas.

EL hecho probado 6º ha sido deducido del documento 13 del ramo de prueba de la parte actora reconocido por las dos codemandadas.

El hecho probado 7º ha sido deducido de la relación de tareas y funciones realizadas por la actora que constan en el hecho tercero de su demanda, y que han sido reconocidas por las dos codemandadas.

El hecho probado 8º ha sido deducido de la prueba testifical practicada a instancia de la actora.

EL hecho probado 9º ha sido deducido de las alegaciones de la FIIAPP y de las de la actora.

EL hecho probado 10º ha sido deducido del documento 6,7 y 8 del INE.

El hecho probado 11º ha sido deducido del documento 2 del ramo de prueba de la FIIAPP reconocido por el INE.

El hecho probado 12º ha sido deducido del documento 3 del ramo de prueba de la FIIAPP y también reconocido por el INE.

El hecho probado 13º ha sido deducido del documento 6 de los aportados por la parte actora y reconocido por el INE.

EL hecho probado 14º ha sido deducido del documento 7 del ramo de prueba de la actora, reconocido por el INE.

El hecho probado 15º ha sido deducido del documento 15 del ramo de prueba de la actora y reconocido por las dos codemandadas.

TERCERO.-El objeto de este pleito, en primer lugar es determinar si la actora ha sido cedida ilegalmente al INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA y en ese caso, declarar la existencia de relación laboral entre dicha demandada y la actora.

Los presupuestos que han de concurrir en la Cesión Ilegal están previstos en el art. 43 de la ET .

La STS. 17/1/2002 Rj 2002/3755, interpreta el art. 43 del ET ., señala y mantiene que la finalidad que persigue el citado Art. 43 del ET .:

' (...) es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden (...)'

En este supuesto, la actora fue contratada por CESD-MADRID, para realizar los Programas de Cooperación Internacional en Estadística Oficial del INE., así como para la organización y coordinación de cursos y seminarios tanto en Madrid, como en América Latina, y la coordinación de trabajos de docencia de los expertos estadísticos en los cursos y seminarios, visitas estudio en Madrid y misiones de asistencia técnica en América Latina.

CUARTO.-La actora fue subrogada por FIIAPP, con fecha de efectos de 1/1/2005 al amparo del art. 44 del ET ., quedando dicha Fundación subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de la anterior. A partir de entonces ha quedado probado que dicha Fundación se ha limitado exclusivamente a pagar las nóminas de la trabajadora.

Se ha probado en el acto de juicio que la actora siguió prestando servicios en el mismo puesto de trabajo, con el mismo horario, realizando las mismas tareas y recibiendo instrucciones y ordenes de responsables del INE.

Ha quedado probado que las vacaciones y permisos los pedía la actora al INE y dicho Organismo los autorizaba o no. Los medios materiales, ordenadores, telf.., fax, mobiliario, lugar físico donde prestaba sus servicios, eran del INE. Dicho Organismo es quien ha ejercido las funciones de verdadero empresario de la trabajadora.

QUINTO.-Por ello se trata de una Cesión Ilegal prevista en el art. 43.1 del ET y con las consecuencias establecidas en el apdo. 3 del mismo precepto (SSTT de 12/12/1997 Rj 9315, 3/2/2000 Rj 1600, 27/12/2002 Rj 2003/1944, y 16/6/2003 Rj 2003/7092 ), todas ellas indicadoras de que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de cesión, consiste en que esa organización no se ha puesto en juegolimitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia.

En atención al 43.3 del ET, procede reconocer a la actora el derecho de opción por la empresa en la que deban ser readmitida, porque una vez declarada la cesión ilegal de la trabajadora ha de protegerse el interés de ésta, de permanecer en la empresa real para la que presta sus servicios y en este caso, la doctrina mantiene que la sentencia que así lo declara no tiene propiamente un efecto constitutivo, ya que no se crea una relación nueva, sino que se declara la que de verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por interposición de una empresa con otra. ( STS en Unificación doctrina 5/12/2006 Rec. 4927/2005 ).

El empresario real es el INE y el ficticio la FIIAPP, como sociedad instrumental que puso al servicio del INE la cesión de la trabajadora.

Como consecuencia de lo anterior y por disposición del art, 43.4 del ET ., la antigüedad de la trabajadora cedida ilegalmente, ha de ser la del inicio de la cesión ilegal es decir desde el inicio de la prestación laboral.

SEXTO.-En segundo lugar la FIIAPP, como empresa ficticia comunicó a la actora la extinción de su relación laboral con fecha de efectos de 29/6/2012 haciéndole saber que corresponde al INE subrogarse en el contrato laboral con dicha trabajadora, en virtud de la cláusula 5ª del convenio suscrito en noviembre/2004.

El hecho que el INE no asuma el contenido de la citada cláusula 5ª, y que además alegue su nulidad, no impide el examen del despido en relación con la cesión ilegal.

EN todo caso, la actora no ejercita su acción al amparo de la cláusula 5ª del convenio de noviembre/2004, por ello no procede entrar en su examen.

SEPTIMO.-La actividad del INE, sigue siendo la misma desde el año 1995, la continuidad de funciones de dicho Organismo actualmente no han desaparecido, se siguen desarrollando cursos y seminarios presenciales como los que constan en el hecho probado 15º de esta sentencia.

La afirmación del INE en la contestación a la actora ( hecho probado 14º de esta sentencia) sobre que no le une relación laboral con dicho Organismo, expresando así mismo que a partir de la fecha 29/6/2012 :

'(...) no podrá seguir utilizando los medios materiales ni los locales cedidos por el INE a FIIAPP (...)' constituye un despido sin causa, ya que la relación laboral con el INE ha quedado probada, y por tanto la negativa a que la actora continúe prestando servicios constituye un despido y éste ha de ser declarado de Improcedente.

OCTAVO.-Las consecuencias del despido improcedente están reguladas en el art.55.4 y 56.1 y 2 del ET y en lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta del RDL 3/2012 de 10 de febrero .

Vistos los preceptos legales señalados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimo la demanda de la actora, Teresa , y declaro que dicha trabajadora ha sido cedida ilegalmente a la codemandada, INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA, (INE).

Declaro así mismo, que el contrato de la actora es indefinido con antigüedad desde el 1/2/1995.

En consecuencia, estimo la opción de la actora a ser incorporada a la plantilla de la cesionaria, INE.,con la condición de trabajadora indefinida y con la antigüedad computada desde la fecha antes señalada.

Declaro asimismo, que la resolución contractual de la actora, constituye un Despido Improcedente y en consecuencia, condeno a las codemandadas, INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA ( INE)y a la FUNDACION INTERNACIONAL Y PARA IBEROAMÉRICA DE ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICAS PÚBLICAS ( FIIAPP),a estar y pasar por las anteriores declaraciones, siendo responsable de los efectos de la condena, el INE(como empresa real). Dicha codemandada, debe optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, ( con los efectos de las declaraciones de esta sentencia) con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.

En el caso que la opción sea por la extinción de la relación laboral, se le abonará a la actora la cantidad de 59.128,20 euros, por concepto de indemnización.

Declaro la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas, en cuanto al pago de la indemnización y de los salarios de tramitación en su caso.

Contra esta sentencia cabe la interposición de Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se anunciará dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado o representante en el momento de la notificación, pudiendo hacerlo también estas personas por comparecencia o por escrito ante este Jugado en el mismo plazo.

Si la parte recurrente es la empresa, se acompañará al anuncio, justificante de haber ingresado 300 Euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado con el nº 2510 con la indicación del nº 943/12 de procedimiento, en la sucursal del Banco Español de Crédito, Oficina en la planta 1ª del edificio de estos Juzgados, así como en el supuesto de no gozar de justicia gratuita, además, deberá acreditar el recurrente haber consignado en la misma entidad bancaria, la cantidad objeto de condena. Al hacer el anuncio se designará por escrito o comparecencia al Letrado que dirija el Recurso, y si no se hiciera, se designará de oficio.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha por la Ilma.Sra. Magistrada- Juez, FRANCISCA ARCE GÓMEZ, que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Juzgado, doy fe.