Sentencia Social Nº 423/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 210/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 210/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008241

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0008241

SENTENCIA Nº: 423/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha veinte de mayo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 823/12, seguidos a instancia de D. Salvador frente a la ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL yGOROSTI S. COOP. LTDA., sobre Grado de incapacidad permanente (IAT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Salvador , nacido el NUM000 -1079 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como Jardinero para la Cooperativa Gorosti Sociedad Cooperativa Limitada.

2).- El Sr. Salvador sufrió el 22/11/2010 un accidente de trabajo perforándose el ojo izquierdo al introducírsele una rama que estaba arrancando del suelo.

3).- El Sr. Salvador presentaba con fecha 05-06-2012 presenta (sic):

Antecedentes: Varón de .. Accidente laboral el 22/11/2010: perforación de OI, al introducírsele una rama cuando la estaba arrancando del suelo.

Afectación actual: En situación de IT desde el 22/11/2010.- Diagnóstico: perforación de ojo izquierdo. Tratado en el S, de Oftalmología del H. Galdácano.- Informe oftalmología H. de Galdácano 21/05/2012: La situación ocular permanece estable. Su visión con la mejor corrección es de percepción y proyección. La córnea permanece transparente y la retina adaptada.- No se espera mejoría en su función visual y no se descarta la necesidad de futuras operaciones.- Los cirujanos que le han intervenido contraindican esfuerzos físicos, lo que tendrá que ser teniendo en cuenta a la hora de su incorporación laboral, así como las limitaciones derivadas de su visión prácticamente monocular.

Exploración: Gran dificultad para adaptarse a la visión monocular, no controla las distancias.

Conclusiones

Deficiencias más significativas: Perforación de ojo izquierdo.

Tratamiento efectuado, Centro de Asistencia al enfermo: Esclerotomías (3) el 15/12/2010. Queratoprótesis de Edcar. Otras dos esclerotomías. Vitrectomía y retinotomía. El 13/01/2011: higiene de zona operada, tres esclerotomías y endofotocoagulación con láser. Transplante de córnea el 14/12/2011.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Informe Mutua: en la actualidad el cuadro clínico se encuentra estabilizado y su situación clínica es compatible con la reanudación de su trabajo habitual.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Agudeza visual OD: 10/10; OI: percibe luz, no mejorando con corrección.

Conclusiones: Dada la actividad laboral del trabajador, con riesgo de accidentes, tanto para él como para terceros, debido a la falta de adaptación a la visión monocular, además de la contraindicación a los esfuerzos físicos, considero al trabajador subsidiario de IP revisable.

A valorar EVI.

Dictamen Propuesta EVI , 13-06-2012

Determinado el cuadro clínico residual: Perforación de ojo izquierdo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Agudeza visual OD: 10/10; OI: percibe luz, no mejorando con corrección.

4).- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 13 de junio de 2012 ha resuelto calificar sus secuelas como Incapacidad Permanente y Parcial y derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una prestación de 30.629,52 euros. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 3 de septiembre de 2012.

5).- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.396 euros y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad.

6).- Mutualia asume el riesgo derivado de accidente de trabajo, habiendo abonado al trabajador la prestación de IPP por 30.629,52 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por D. Salvador frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Gorosti, Sociedad Cooperativa Limitada y Mutua Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión de jardinero, derivada de accidente de trabajo y en su consecuencia debo condenar y condeno a Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, al abono al actor de una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de la base reguladora de 1.396 euros y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad, así como las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan, con el reintegro por el trabajador de la prestación de incapacidad permanente parcial percibiday responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS respecto de esto último, absolviendo a Gorosti, Sociedad Cooperativa Limitada de las pretensiones vertidas en su contra.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por la entidad colaboradora demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de febrero de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia dictada al efecto se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia, del día 18 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22 de noviembre de 2010, el trabajador que ahora es parte recurrida, nacido el 19 de mayo de 1979, de profesión jardinero, sufrió un accidente laboral, al introducírsele una rama en el ojo izquierdo, a consecuencia del cual perdió la visión por el mismo (únicamente percibe luz), manteniendo íntegra la del otro.

Sobre esa base, el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao ha estimado la demanda interpuesta por el actor con la pretensión de que se revoque la resolución administrativa que le declaró en situación de incapacidad permanente parcial y, en su lugar, se le reconozca afecto a una incapacidad permanente total. Para la juzgadora 'a quo', la secuela descrita es incompatible con el desempeño de una actividad que implica el uso continuo de máquinas de corte y realizar sobreesfuerzos físicos, actividades que tiene contraindicadas dada su falta de adaptación a la visión monocular, con el consiguiente riesgo para su seguridad y la de terceros.

SEGUNDO.-Disconforme con el expresado pronunciamiento, la Mutua responsable del pago de la prestación ha interpuesto el presente recurso de suplicación, a través de tres motivos, de los que el inicial encuentra amparo en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los restantes, en el apartado c) de ese mismo precepto.

Mediante el primero de ellos propone la ampliación del apartado histórico de la resolución judicial de la que discrepa con un nuevo ordinal en el que se deje constancia de que al demandante con fecha 21 de junio de 2012, se le denegó la renovación del permiso de conducir de la clase C y se le otorgó el de la clase B, a condición de llevar espejos exteriores a ambos lados del vehículo y un espejo interior panorámico.

De acuerdo a doctrina constante y reiterada de esta Sala, que por ser de general conocimiento excusa de la cita concreta de las sentencias que la establecen, el recurso de suplicación se da contra el fallo de la sentencia de instancia y no para subsanar omisiones fácticas que carezcan de aptitud para modificarlo, como la que se denuncia por la recurrente, pues la conducción de vehículos no es una tarea que forme parte del núcleo esencial del oficio de jardinero, sin perjuicio de que el actor pudiese conducir camiones en su desempeño.

TERCERO.-El problema de calificación jurídica que se plantea en el segundo motivo del recurso, en el que con correcto apoyo procesal se denuncia la infracción del artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , es si el demandante puede ser considerado incapacitado permanente total, en el sentido que da a dicha expresión la disposición cuya vulneración se acusa, el cual, según una doctrina jurisprudencial reiterada y notoria se debe aplicar bajo la premisa de que la realización del trabajo habitual por parte de quien padece una disminución física, psíquica o sensorial ha de serlo en las condiciones de seguridad exigibles.

Para la Mutua recurrente, la respuesta a este interrogante debe ser negativa, ya que, de una parte, el trabajo de de jardinería no requiere una especial agudeza visual y visión binocular, y se puede ejecutar con gafas de protección que eviten los impactos, a lo que hay que sumar que las consecuencias negativas de la visión monocular se van atenuando con el tiempo y que el trabajo se realiza en contacto con elementos estáticos y no peligrosos, como vegetales, arbustos y árboles, y, de otro, que el citado quehacer profesional no conlleva especiales e intensos esfuerzos físicos, ni manejar herramientas pesadas. Como argumento de refuerzo el Letrado de la entidad colaboradora trae a colación el artículo 37 b) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , que consideraba como constitutiva de incapacidad permanente parcial, en todo caso, la pérdida de visión completa de un ojo, si subsiste la del otro.

Antes de entrar a examinar si el órgano de instancia ha hecho una aplicación correcta del grado de incapacidad descrito en la norma legal cuya vulneración se le imputa, es preciso hacer dos puntualizaciones previas. La primera se refiere al valor de la disposición reglamentaria alegada en el motivo; al respecto, y, sin perjuicio de que los tribunales, en su labor hermenéutica, puedan servirse de ella, a título de precedente y con carácter meramente orientativo, no vinculante, al estar derogada, sus previsiones no pueden ser aplicadas de manera automática, porque hacerlo sería contrario a la definición legal del grado de incapacidad permanente total, que obliga a tener en cuenta otros factores, entre los que destacan las funciones y requerimientos visuales del concreto oficio a considerar y la capacidad de adaptación del afectado a la pérdida sufrida. No se trata por tanto de determinar en abstracto y con vocación de generalidad si la pérdida completa de la visión de un ojo es constitutiva de una incapacidad permanente parcial o total para el ejercicio de la profesión de jardinero sino si el demandante, a la vistas de las circunstancias específicas concurrentes en el caso, es tributario de uno u otro grado de incapacidad.

La segunda de dichas observaciones radica en que el reconocimiento de la situación debatida puede venir determinado no sólo por la falta de aptitud psicofísica del trabajador para consumar eficazmente las tareas fundamentales de su profesión en razón de las limitaciones funcionales generadas por las dolencias o mermas padecidas, sino, también, por la necesidad de evitar el peligro que puede representar la prestación de servicios bajo el influjo de una determinado déficit o patología, siempre que existan motivos serios y probados para temer un riesgo real e inevitable para su salud o integridad, no evitable mediante la adopción de las medidas de prevención adecuadas. La continuidad de la actividad laboral en esas condiciones resulta incompatible con lo dispuesto en los artículos 15 y 40.2 de la Constitución , así como con la normativa sobre seguridad y salud laboral, y justifica la acción protectora del sistema de la Seguridad Social a través de la prestación reclamada en este proceso.

Pues bien, partiendo de las precisiones expuestas, hemos de entender que la Magistrada autora de la sentencia ha seguido un raciocinio correcto al subsumir la situación residual del actor en la descrita en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En tal sentido ha de ponerse de relieve que, tal y como se declara probado en el ordinal tercero del relato histórico de la sentencia, en la fecha del hecho causante de la prestación, año y medio después del percance laboral, el demandante tenía gran dificultad para adaptarse a la visión monocular, no controlando las distancias, lo que justifica la conclusión alcanzada por el médico evaluador, asumida por la juzgadora y también por esta Sala, de que tal falta de adaptación constituye un impedimento objetivo para la realización de su actividad laboral, al poder ocasionar accidentes. Conclusión que, desde un punto de vista médico, encuentra sustento en el hecho de que el trabajador no puede calcular bien las distancias entre él y los objetos, y entre éstos, y, desde el punto de vista laboral, en que en su trabajo habitual tiene que manejar herramientas peligrosas como motosierras, desbrozadoras y podasetos, y otras que pueden dañar su integridad física, como azadas, mataguadañas y tijeras, en ocasiones en altura, por lo que el error en la estimación de las distancias puede provocar graves consecuencias pará el o para terceros.

A tenor de cuanto se deja expuesto, el reproche que plantea la entidad recurrente no puede merecer favorable acogida, pues las secuelas que padece el actor es una fuente de riesgos inasumibles para su seguridad y la de sus compañeros, lo que justifica el reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, sin perjuicio de que la evolución posterior (la eventual adaptación a la visión monocular a la que hace referencia la parte recurrente), pueda dar lugar a la revisión de ese grado de incapacidad.

CUARTO.-En el motivo de suplicación tercero y último, configurado como subsidiario del anterior, se alega que el órgano «a quo», al posponer los efectos de la pensión que otorga a la fecha de cese en el trabajo (27 de mayo de 2013), siendo así que en ese momento el demandante estaba en situación de incapacidad temporal, y no en la del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (13 de junio de 2012) vulneró el artículo 137 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , así como el artículo 13.2.2º de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y la doctrina sentada en las sentencias de 17 de febrero de 2009 (Rec. 1827/08 ) y 13 de octubre de 2004 (Rec. 6096/03), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria porque, en primer lugar, se basa en un dato , la situación de incapacidad temporal a la fecha del juicio- que no se recoge en la relación de probanzas de la sentencia, y que tampoco se deduce de los documentos alegados, de los que lo que se infiere es que el actor, el día 22 de junio de 2012 inició un 'nuevo proceso de incapacidad temporal' por contingencias profesionales, pero sin que conste la causa que lo motivó ni que la baja persistiese al tiempo de la vista, manifestando el trabajador recurrido que tras el alta médica se reincorporó a la empresa y disfrutó las vacaciones pendientes. A la vista de estas circunstancias, resulta inaceptable rebajar el nivel de cobertura del trabajador , que es en lo que se traduce la pretensión de la parte recurrente , otorgando efectos retroactivos al reconocimiento de la incapacidad permanente total, de forma que en lugar de consolidar los salarios y las prestaciones de incapacidad temporal del período comprendido entre la fecha del hecho causante y la del cese efectivo en la prestación de servicios, tuviese que reintegrar las diferencias hasta el importe de la pensión, sensiblemente inferior, o soportar su descuento. Por el contrario, resulta de aplicación el propio criterio jurisprudencial invocado por la entidad demandada, lo que nos lleva a confirmar, también en este punto, la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 204, 229.3 y 235.1 y de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la entidad demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, , así como su condena al pago de las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva, en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutualia, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao , en proceso sobre Grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Se acuerda a la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la referida entidad, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la Mutua recurrente la obligación de abonar al Letrado de la contraparte Sr. Martín Hernández a la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0210-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0210-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.