Sentencia Social Nº 423/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2467/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.R.

SENT. NÚM. 423/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecinueve de Febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2467/14, interpuesto por DON Sergio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 17 de septiembre de 2.014 , en Autos núm. 139/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la hoy recurrente en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2.014 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.- D. Sergio nacido el día NUM000 /1983 , con DNI NUM001 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión la de mecánico de automóviles, con una base reguladora de 1.337,01euros, inició incapacidad temporal en fecha 6 de febrero de 2013, por accidente no laboral, iniciándose expediente de IP a instancias de la entidad colaboradora, dictándose en fecha 26/11/2013 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen del EVI de fecha 22/11/2013 que obra al folio 68 vuelta del expediente.

SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el demandante con fecha 20/12/2013, la misma fue desestimada por resolución de fecha7/01/2014, y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- D. Sergio presenta como cuadro clínico residual : fractura tobillo tipo B Weber en 2011.

Pies planos.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: Paciente con antecedentes de pies planos, que sufrió fractura tobillo derecho tipo B Weber (fractura peroné) en Agosto-2011 tras caída casual (AnL), siendo tratada mediante osteosíntesis con placa y tornillos en peroné, siendo posteriormente retirados en Sept-12, habiéndose realizado gammagrafía en la que se descarta signos de DSR.

'Actualmente presenta exploración según informe de Alta en RHB del 7.6.13 (H. san Rafael): -Exploración inicial: tobillo derecho con limitación para los últimos 10-15° de flexo-extension, subastragalina bien, balance muscular globalmente conservado, camina con tendencia a pronación del pié con disminución del arco plantar (diagnosticado de pies planos).

-Evolución: Balance articular con limitación de los últimos 10°-15°grados de dorsiflexion plantar, con balance muscular 4-/5.

*Ultimo informe aportado (informe Traumatología del 8.11.13): Evolución de la fractura fue hacia la consolidación anatómica. En Oct-13 se le infiltró plasma rico en plaquetas.

***Se solicita Rx y RMN tobillo derecho (18.H.13), (envío a sesión EVI):

*Rx:

-Irregularidad de la trabeculacion osea en la extremidad dista! del peroné derecho en relación con secuela de

fractura consolidada con trayectos de tornillos retirados.

-Los espacios articulares están respetados en ambas mortajas tibioperoneoastragalinas.

-Aplanamiento de la bóveda plantar (diagnosticado de pies planos).

*RMN:

-Secuela de fractura del peroné distal que impresiona consolidada y sin complicaciones, con una correcta

alineación del eje oseo.

-Articulación tibiopcroneoastragalina distal sin cambios.

-Foco de aparente osteocondritis en el sector posterior de la mortaja tibial.

-No se ve derrame articular (excepto una distensión del receso articular posterior de la articulación

tibíoperonea con algún tabique en su interior).

Conclusiones: No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral en general, aunque existe la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran periodos habitualmente cortos de reposo relativo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Sergio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1983, afiliado en el Régimen General por su profesión de mecánico de automóviles, en reclamación de la pensión de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por accidente no laboral, se alza en suplicación el trabajador que dedica los tras primeros motivos a la revisión de los hechos probados. Y así en primer lugar se solicita que se añada un nuevo hecho probado para el que se propone la siguiente redacción: 'Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, Autos nº 347/13, por la que se estimo la demanda y se declaró el derecho al actor a una nueva situación de incapacidad temporal desde el 6 de febrero de 2013, de la que es de interés extraer los siguientes párrafos textuales: 'En febrero de 2013 presentaba balance articular de tobillo no valorable, manifiesta dolor y limitación muy acusada, utiliza bastón de apoyo para la deambulación. Inicia rehabilitación en abril, tras lo cual presenta BA con limitación de 10-15º de dorsiflexión, BM 4/5 y sensacion de inestabilidad, dificultad para la bipedestación prolongada' señalándose asimismo '......encontramos que el demandante deambula con bastón limitación en la articulación del tobillo, y tras la rehabilitación tiene reducido el balance articular, persiste dolor, y además tiene dificultad para la bipedestación prolongada (debiendo recordarse que se trata de un mecánico)', lo que se funda en los folios 81 a 83 de las actuaciones en el que figura la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada dictada el 8 de octubre de 2013 en el que condeno al INSS a emitir nueva baja con efectos económicos en relación con el proceso de incapacidad temporal iniciado el 6 de febrero de 2013 y que había sido denegado por haber causado alta el 11 de septiembre de 2012, lo que aboca al fracaso de dicha revisión, puesto que lo que estamos analizando es la existencia de una situación previsiblemente definitiva dimanante de un expediente de incapacidad permanente con acontecimientos médicos y tratamientos posteriores a los que fueron objeto del análisis de aquella sentencia.

Segundo.-Se continua la censura de hecho, al amparo del art 193 b) de la LRJS solicitando que se añada otro nuevo hecho probado en el que se contenga lo siguiente: 'La profesión de vehículo a motor, según la Guía de Valoración del INSS presenta como requerimiento una carga biomecánica de 3 sobre 4 a nivel de tobillo y pié, bipedestación estática y dinámica de 3 sobre 4'. Adición que debe pues de tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y la propuesta lejos de ser un juicio de evaluación personal que hace la parte recurrente de dicha Guía valorativa, se desprende de forma inequívoca del mero examen de los particulares de dicha Guía en relación con la profesión de mecánico de vehículos de motor que obra a los folios 86 y 87.

Tercero.-Y se cierra la censura de derecho pidiendo:

- Que se suprima el ultimo párrafo del hecho probado tercero en el que consta que: 'Conclusiones: No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral en general, aunque existe la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran periodos habitualmente cortos de reposo relativo' a lo que no existe inconveniente porque dada el objeto del litigio contiene una valoración jurídica que anticipa el fallo.

- Que en cuanto al informe de 8 de noviembre de 2013, al que se alude en el párrafo quinto del hecho probado tercero se añada a continuación de lo que figura en la sentencia que: 'La evolución de la fractura fue hacia la consolidación en posición anatómica. La evolución crónica mostró dolor en tobillo que no respondía a ningún tratamiento, motivo por e cual se le retiro la placa en septiembre de 2012. Con esta intervención despareció el dolor en el peroné, no así el dolor tibio-astragalino, pérdida de fuerza y con la movilidad. En octubre de 2013, se le infiltró plasma rico en plaquetas y a día de la fecha la sintomatología persiste (dolor, debilidad pérdida de fuerza), lo que basa en el folio 77 en el que figura informe clínico del Servicio de Traumatología del HU San Cecilio de 8 de noviembre de 2013, datos que resultan innecesario adicionar, pues ya figuran de manera inadecuada, lo que no impida que tengan valor de hechos probados conforme a jurisprudencia que por conocida hace ociosa su cita en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero.

- Y por último en cuanto al párrafo tercero y cuarto del hecho probado tercero relativo al informe de 7 de junio de 2013, se pide que se añada a continuación lo siguiente: 'Sensación de inestabilidad. Continua con dolor tras la retirada del material de osteosíntesis con dificultad para la bipedestación prolongada, subir cuestas, habiéndosele prescrito por la Unidad del Dolor zaldial, tramadol y enantyum', lo que funda en el folio 62 de las actuaciones en el que consta el informe de alta de rehabilitación ambulatoria del Hospital San Rafael datado en 7 de junio de 2013, no en la medida que los datos son referidos por el paciente antes de empezar las sesiones rehabilitadoras los mismos no pueden incorporarse al acervo fáctico.

Cuarto.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, definidor de la incapacidad permanente en el grado de total y de manera subsidiaria, el artículo 137.3 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, definidor de la incapacidad permanente en el grado de parcial. Partiendo de tal concepto, el grado que se pide de manera principal se define como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras el reclamado de manera subsidiaria del artículo 137, tres, de la Ley General de la Seguridad Social , y que define la incapacidad parcial entiende por tal la configurada por residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

Y el motivo debe ser estimado en la pretensión subsidiaria porque en contra de lo entendido por la Magistrada en instancia, la situación del hoy recurrente, si bien no propicia, la pretendida incapacidad total, si que le hace acreedor al grado de parcial pues el actor con antecedentes de pies planos, que sufrió fractura tobillo derecho tipo B Weber (fractura peroné) en Agosto-2011 tras caída casual, siendo tratada mediante osteosíntesis con placa y tornillos en peroné, siendo posteriormente retirados en Sept-12, habiéndose realizado gammagrafía en la que se descarta signos de DSR. Según informe de Alta en RHB del 7.6.13 (H. San Rafael): -Exploración inicial: tobillo derecho con limitación para los últimos 10-15° de flexo-extensión, subastragalina bien, balance muscular globalmente conservado, camina con tendencia a pronación del pié con disminución del arco plantar (diagnosticado de pies planos). Y su evolución: Balance articular con limitación de los últimos 10°-15°grados de dorsiflexión plantar, con balance muscular 4-/5.Ultimo informe aportado (informe Traumatología del 8.11.13). La evolución clínica mostró dolor en tobillo que no respondía a ningún tratamiento, motivo por el cual se le retiró la placa en septiembre de 2012. Con esta intervención desapareció el dolor en el peroné, no así el dolor tibio-astragalino, pérdida de fuerza y con la movilidad. En octubre de 2013 se le infiltró plasma rico en plaquetas y a día de la fecha la sintomatología persiste(dolor, debilidad, perdida de fuerza). Segun Rx: irregularidad de la trabeculación osea en la extremidad distal del peroné derecho en relación con secuela de fractura consolidada con trayectos de tornillos retirados. Los espacios articulares están respetados en ambas mortajas tibioperoneoastragalinas. Aplanamiento de la bóveda plantar (diagnosticado de pies planos). Y conforme a RMN: Secuela de fractura del peroné distal que impresiona consolidada y sin complicaciones, con una correcta alineación del eje oseo. Articulación tibiopcroneoastragalina distal sin cambios. Foco de aparente osteocondritis en el sector posterior de la mortaja tibial. No se ve derrame articular (excepto una distensión del receso articular posterior de la articulación tibíoperonea con algún tabique en su interior), pues aun cuando tal estado secuelar puesto en relación con las fundamentales funciones de su profesión de mecánico, si bien no se las impide, es obvio que al implicar este trabajo elevados requerimientos de bipedestación, por planos irregulares, flexiones en posiciones forzadas de tobillos, carga de pesos, etc. que inciden sobre el tobillo afecto, es lo visto que se llega a la conclusión de que dichas secuelas suponen una merma que le limitan la realización del trabajo, tanto por el mayor esfuerzo como la penosidad que las secuelas señaladas sobre el trabajo suponen, cuya presencia originan en el actor una disminución en el rendimiento evaluable en al menos un 33 por 100 del normal, cualificada, procediendo al no haberse entendido así por la Magistrada de instancia, la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Sergio , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 17 de septiembre de 2014 , en Autos nº 139/14, seguidos a instancia de dicho recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente contra el INSS, debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida al declarar a la actora afecta de incapacidad permanente parcial, con derecho a una prestación a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de la base que determinó la prestación por incapacidad temporal, condenando al Instituto demandado a que esté y pase por semejante declaración y además al abono de la circunstanciada prestación, todo ello manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo que respecta a la pretensión principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2467.14, Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.