Sentencia Social Nº 423/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000423/2016

En Santander, a 29 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Santander, ha sido nombrada ponente la lma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por Doña Ofelia frente a la Mutua Montañesa, el INSS y la TGSS y frente a la empresa, Quesería la Fuente.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de diciembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante nació el NUM000 -1967 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.838,70 euros (parcial).

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 26-12-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación de la demandante como afectada por lesiones permanentes no invalidantes correspondientes a un nº 71 del baremo (importe de 990 euros), propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 9-1-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación

previa el 20-2-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 5-3-15.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. hombro derecho: tendinosis del supraespinoso, rotura de ligamentos esterno - claviculares con subluxación anterior del extremo medial de clavícula.

. discopatía degenerativa en C5- C6 con hernia discal paramedial derecha.

. discreta artrosis en articulación externo clavicular.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de movilidad del hombro derecho inferior al 50 %: abducción - antepulsión de 90º, rotación externa - faltan últimos grados.

5º.-La profesión habitual de la demandante es la de operaria en una fábrica de quesos (tras el accidente sufrido la empresa ha modificado las funciones que desempeña la actor).

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Ofelia contra QUESERÍA LAFUENTE S.A., MUTUA MONTAÑESA, INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de la profesión habitual de operaria de fábrica de quesos.

En el recurso articula tres motivos.

En los dos primeros, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia.

En el motivo tercero, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo, denuncia la infracción de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social , solicitando el reconocimiento del grado parcial de incapacidad.

SEGUNDO.-1.- La primera revisión que solicita afecta al contenido del hecho probado tercero para adicionar como secuela, la lesión del nervio torácico largo de carácter axonal e intensidad moderada.

El fundamento de esta pretensión se encuentra en el informe privado de 16-4-2016 (folio nº 92) elaborado por el Doctor Jose Pedro .

La revisión solicitada no puede prosperar. Con base en la documental que cita, el recurrente pretende sustituir el contenido de un hecho probado que el Magistrado de instancia extrae del informe público de valoración -fundamento de derecho primero-.

La preponderancia que se otorga en la sentencia recurrida al referido informe público, de cuya imparcialidad y solvencia no albergamos duda alguna, debe mantenerse.

En el recurso cita un informe médico privado que no ha sido acogido por el Magistrado de instancia y la electromiografía en la que se basan sus conclusiones (folios nº 90 y 91, de 16-4-2014).

Sostiene que existe una prueba objetiva que pone de manifiesto una lesión neurológica trascendente que no se ha incorporado al cuadro, pero lo cierto es que el Magistrado ha optado entre dos informes que ponían de manifiesto conclusiones divergentes. Prueba de ello es que el referido informe no solo difiere del informe público de valoración respecto a la lesión neurológica, sino que incluye otras, como un patrón de tipo neurógeno en el músculo trapecio derecho (raíces C3-C4; folio nº 92), compatible con una afectación radicular de intensidad moderada, que tampoco se consideran acreditadas.

Como ya apuntamos, la pretendida revisión no puede ser acogida dado que en supuestos como el presente en el que existen informes de diverso signo ha de prevalecer el criterio del Juez 'a quo'.

Como establecen las SSTS de 18 y 10-10-1999 la valoración de la prueba es una facultad privativa del órgano judicial de instancia 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria'.

De este modo, el recurso de suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada sino que limita sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales aportadas. Pero de un modo excepcional, pues solo se admite la revisión de la valoración de la prueba en los supuestos en los que de manera inequívoca, clara e indiscutible resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error.

No ocurre esto en el supuesto que nos ocupa. Las conclusiones clínicas y secuelas que pretenden adicionarse derivan, en su totalidad, de un informe privado no acogido, cuyo contenido no puede prevalecer frente al público que se extracta en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

2.-En segundo lugar, interesa la rectificación del hecho probado cuarto, para concretar la limitación de movilidad del hombro derecho.

Alude a que tanto el informe público de valoración como el emitido por la mutua, no indican más que la limitación no alcanza la mitad del arco global de movimiento, circunstancia que, por el contrario, sí aparece indicada en el informe del Dr. Anibal , en donde aparece reflejada una pérdida de la movilidad activa del 45%.

El texto alternativo que propone para el referido hecho cuarto es el siguiente: 'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: limitación de la movilidad del hombro derecho, inferior al 50% (45%): abducción-antepulsión de 90º, rotación externa - faltan últimos grados. Junto a la rigidez informada, la actora sufre acumuladamente, las secuelas neurológicas derivadas de la lesión del nervio torácico largo'.

La pretensión resulta intrascendente, toda vez que el informe público de valoración ya recoge los concretos límites de movilidad que afectan a la articulación del hombro derecho (véase el apartado 'exploraciones por aparatos; aparato locomotor'; folio nº 55).

Por otro lado, las referencias a las secuelas neurológicas no pueden considerarse probadas dado que no constan en el informe que se acoge.

3.-Por último, solicita la modificación del hecho quinto, para incluir las funciones que desarrollaba antes del accidente sufrido y las que desarrolla tras el mismo.

Esta pretensión tampoco puede ser acogida al resultar innecesario incluir en el relato fáctico las funciones propias de la profesión que desempeña.

Como hemos indicado en múltiples ocasiones, en la valoración del posible grado de incapacidad no es admisible que el análisis se ciña a un concreto puesto de trabajo dentro de los posibles de su profesión, en la generalidad de las tareas que comporta.

Por el contrario, será necesario atender a lo establecido en la normativa sectorial en la materia o en los criterios genéricos de afiliación que no son los propuestos por la parte recurrente. Así lo hemos establecido en varias sentencias, destacando entre otras, la STSJ Cantabria 13-12-2013 (Rec. 751/2013 ), en la que, con cita de las SSTS de 15-10-2004 (Rec. 5809/2003 ) y 2-3- 2004 (Rec. 1175/2003 ), ya indicamos que el artículo 137.4 de la LGSS otorga un carácter eminentemente profesional a la prestación. Vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión, motivo por el que percibe una prestación de la Seguridad Social que compensa tanto esa imposibilidad como los trastornos que ocasiona en su vida laboral. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial destaca que la valoración se realiza en función de la profesión que desempeñe y no del concreto puesto de trabajo o la categoría profesional.

4.-En definitiva, el relato fáctico ha de permanecer inalterado.

TERCERO.- La cuestión planteada en el motivo de infracción jurídica exige recordar que la valoración del grado de incapacidad sufrido ha de atender a las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones padecidas y no a éstas, consideradas en sí mismas ( STS 28-12-1988 ).

El examen de la cuestión planteada en el recurso exige partir del cuadro clínico que presenta la trabajadora. De este modo, resulta que padece las siguientes deficiencias más significativas: tendinosis de supraespinoso; rotura de ligamentos esterno- claviculares con subluxación anterior del extremo medial de la clavícula; discopatía degenerativa C5-C6, con hernia disca paramedial derecha y discreta artrosis en la articulación esterno-clavicular.

El motivo de infracción jurídica del recurso tampoco puede ser acogido. Como recoge la STSJ de Cantabria de 17-3-2015 (Rec. 572015), con cita de las previas Sentencias de esta Sala de 15-3-2004 , 29-11-2000 , 1-9-1995 , 25-9-1992 , 23-2-1999 , 30-11-2011 , 20-6-2012 , 20-11-2014 y 30-4-2014 , el criterio que, de ordinario, se emplea para el reconocimiento de la incapacidad, cuando existe una afectación de las extremidades superiores, es el de analizar la concreta limitación de movilidad constatada.

De este modo, cuando estemos ante profesiones de esfuerzo se exige una limitación de la movilidad claramente superior al 50% y, generalmente, en la extremidad rectora, para el reconocimiento del grado parcial.

En el caso que nos ocupa, las limitaciones de movimiento constatadas en la extremidad superior derecha no exceden de forma clara de los márgenes indicados, esto es, del 50% de la movilidad global. Así se reconoce expresamente en el informe público de valoración que se acoge.

Por tanto, debemos partir de que no constan serias limitaciones en la funcionalidad de la referida extremidad.

Por ello, con independencia de las exigencias o esfuerzos físicos que requiere la profesión, lo cierto es que no cabe entender que exista una disminución de la capacidad que habilite al reconocimiento del grado de incapacidad que solicita.

El cuadro se completa con una dolencia osteoarticular que afecta al ámbito cervical. No se trata de una afectación generalizada del segmento de la columna vertebral afectado y no consta que la hernia, fuera de los periodos de agudización, genere limitaciones funcionales, por lo que tampoco es suficiente para el reconocimiento del grado de incapacidad que solicita.

En este sentido, para dolencias articulares, las SSTSJ de Cantabria de 23-7-2014 (Rec. 408/2014 ) y 14-12-2015 (Rec. 749/2015 ) resumen los criterios de la Sala en relación al reconocimiento de la incapacidad parcial.

Además, al margen de que las lesiones examinadas en el presente supuesto no tengan la trascendencia funcional que la parte recurrente pretende atribuirles, lo cierto es que es evidente que el criterio general expuesto en las sentencias citadas al inicio del presente fundamento puede ceder ante supuestos excepcionales que, por su concreta afectación, justifican una excepción a la regla general. Como establecimos, entre otras, en nuestra previa STSJ de Cantabria de fecha 22-9-2015 (Rec. 418/2015 ), la materia relativa al reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad no es propia de reconocimientos estandarizados, ya que más que a enfermedades, debemos atender a las concretas limitaciones funcionales que en cada enfermo producen y éstas pueden ser de diversa trascendencia e intensidad [ STS 12-2-2013 (Rec. 3713/2011 )].

Ahora bien, en el presente caso no se ha justificado una afectación mayor que la constatada en el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia y el hecho de que los márgenes de movilidad se encuentren en los parámetros descritos en el informe público de valoración, no justifica una afectación susceptible de determinar el reconocimiento que se pretende.

En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por Dª. Ofelia contra la sentencia de fecha 17- 12-2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander en el Proc. de Seguridad Social nº 197/2015, seguido a su instancia contra el INSS, la TGSS, la empresa, Quesería Lafuente, S.A. y la mutua Montañesa, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.