Sentencia Social Nº 423/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 853/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 853/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0022919

Procedimiento Recurso de Suplicación 853/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 545/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 423

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinte de junio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 853/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE ALONSO PEREZ en nombre y representación de D./Dña. Aurelio , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número 545/2015, seguidos a instancia de AROSA INVESTIGACION Y DESARROLLO, SL frente a D./Dña. Aurelio , en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El 31-7-2012 la mercantil AROSA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SL suscribe con el actor D. Eutimio Acuerdo por el que convienen:

'Primero.- Don Aurelio notificará a su actual empresa el preaviso de extinción de su contrato de trabajo.

Segundo.- Arosa Investigación y Desarrollo S.L. formalizar el prometido contrato de trabajo indefinido con Don Aurelio el próximo 3 de septiembre de 2012.

Tercero.- Don Aurelio será contratado para desarrollar específicamente las funciones de Consultor, con una retribución bruta anual de 24.500 Euros y respetando el horario establecido en el convenio colectivo de aplicación en la empresa que le contrata.

Cuarto.- La no presentación de Don Aurelio el día 3 de septiembre de 2012 en su nuevo puesto de trabajo liberaría a Arosa Investigación y Desarrollo S.L. del reiterado compromiso que en este documento asume.'

SEGUNDO.- El 3-9-2012 ambas partes suscriben contrato de trabajo indefinido sometido al convenio de oficinas y despachos por el que el demandante se comprometía a prestar servicios de consultor.

A este contrato le acompaña anexo que indica:

'Durante la vigencia del presente Contrato de Trabajo, el Trabajador no podrá prestar ningún servicio a cualquier otra sociedad o entidad, sea cual fuere la actividad a la que esta se dedique, por cuenta ajena o propia, dirigir, operar, controlar o participar como empleado, consultor, socio, director, accionista o inversor en cualquier otra sociedad o negocio que directa o indirectamente compita o pueda competir con la empresa durante la vigencia del presente contrato.

Asimismo El Trabajador se compromete durante la vigencia del presente contrato y durante un periodo de dos años después de la terminación del mismo siempre y cuando la Empresa así lo decida a:

I.- No tratar, de forma directa o indirecta, de adquirir o hacer negocios con cualquiera de los clientes, existentes o que hayan existido y potenciales, o tratar con cualquier persona, firma, institución, corporación u otra sociedad que compita o haya competido con la Empresa, así como empresas filiales o afines a los mismos.

II.- realizar ofertas de trabajo como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia a cualquier trabajador de la Empresa en Representación de cualquier otra persona, firma, corporación, entidad u organización que suponga una injerencia en las relaciones laborales o de otro tipo entre cualquier trabajador por cuenta ajena o propia que pueda tener la Empresa.

La prohibición de concurrencia se aplica a todo el territorio Español.

En compensación por la obligación de no concurrencia prevista para después del cese del Contrato, ambas partes acuerdan que la empresa pagará al Trabajador una cantidad mensual en nómina de 204,- euros mensuales. Dicha cantidad experimentará las mismas variaciones porcentuales que, en su caso, le sean aplicables al salario base.

Si no respeta la cláusula de concurrencia, El Trabajador deberá reembolsar a la Empresa, el importe de la cantidad pagada durante la relación laboral en cumplimiento de la obligación de no concurrencia aplicable con posterioridad al cese del contrato'.

TERCERO.- Cesa el demandante voluntariamente de AROSA el 13-5-2014 y se contrata con KPMG ABOGADOS SL el 14-5-2014 para prestar servicio de asistente asociado en el área de tax sometiéndose las partes al convenio de empresas de consultoría-

CUARTO.- AROSA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SL cuyo objeto social es prestar servicios de asesoría técnica y financiera se esencialmente dedica a asesoramiento y consultoría a empresas para conseguirles en sus proyectos I+D ayudas financieras, subvenciones y deducciones y bonificaciones fiscales.

QUINTO.- KPMG ABOGADOS SL se dedica a la prestación de servicios profesionales jurídicos y tributarios.

En su área I+D+I esta mercantil realiza tareas de asesoramiento y seguimiento de proyectos de financiación de I+D+I.

SEXTO.- Durante la vigencia del contrato del actor con AROSA percibió de ésta por pacto de no concurrencia 4.235,40 euros.

SÉPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda formulada por la mercantil AROSA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO, S.L. y condeno a D. Aurelio a abonarle la suma de 4.235,40 euros de principal así como el interés legal del dinero a partir del 14-4-2014 y hasta la firmeza de esta sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Aurelio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/11/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/6/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha estimado la demanda formulada por la empresa contra el trabajador, condenando a éste a abonar a aquélla, la suma de 4.235,40 euros de principal, así como el interés legal del dinero a partir del 14 de abril de 2014 y hasta la firmeza de la sentencia, en concepto de reintegro de lo percibido por pacto de no competencia.

Para el Juez de lo Social, el trabajador ha infringido el pacto al que se obligó, si se tiene en cuenta que el trabajador fue retribuido por la empresa, para que respetara la obligación de no concurrir finalizado el contrato, con la cantidad mensual de 204 euros, la mercantil demandante «...es una empresa de limitadas dimensiones si nos atenemos a su capital social (...) y dedicada a un objeto social más concreto que el que se dedica KPMG cuyas dimensiones y capacidad notoriamente son más amplias (...)», empresa ésta que cuenta con un departamento con un área I+D+I «...que realiza tareas de asesoramiento y seguimiento de proyectos de financiación de I+D+I, concurrentes con la actividad de la demandante...»y sobre todo, ante la falta de probanza por parte del demandando, sobre que dentro de KPMG no desarrolla una actividad relacionada con la gestión y asesoramiento a clientes en I+D.

Frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada del trabajador, formulando recurso conforme previene los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende, en el primer motivo del recurso, la revisión del ordinal quinto del relato.

No nos parece relevante que el motivo se haya encauzado con arreglo al apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en lugar del b), porque es evidente que el error del recurrente, ha sido involuntario.

Pero a pesar de eso, el motivo no puede acogerse, porque como resalta la parte impugnante, no se formula un texto alternativo, ni se justifica el motivo por el que pretende eliminarse el ordinal quinto del relato o la medida en el que éste adolece de un error susceptible de corrección en esta sede. Es verdad, que parece que la finalidad del recurrente es que se haga constar que el área de I+D+I de KPMG ABOGADOS SL, se encuentra en el área de servicios legales de la empresa, concretamente en el área de mercantil y no en el área de servicios fiscales, pero lo cierto es que la revisión así planteada, no puede prosperar, porque no se formula con claridad una redacción que deba sustituir a la contenida en la sentencia y porque el ordinal quinto, no indica que el área de I+D+I forme parte del área de servicios fiscales, sino que se limita a expresar que KPMG Abogados SL, se dedica a la prestación de servicios profesionales jurídicos y tributarios y que en su área I+D+I esta mercantil realiza tareas de asesoramiento y seguimiento de proyectos de financiación de I+D+I (lo que cohonesta a la perfección con la documental obrante en autos al folio 131).

Por ello, no puede estimarse.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 21 , y 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1281 del Código Civil , realizando una serie de objeciones a la literalidad de la cláusula del anexo al contrato de fecha 3 de septiembre de 2012, que el Magistrado transcribe en el ordinal segundo del relato y que dice así: 'Durante la vigencia del presente Contrato de Trabajo, el Trabajador no podrá prestar ningún servicio a cualquier otra sociedad o entidad, sea cual fuere la actividad a la que esta se dedique, por cuenta ajena o propia, dirigir, operar, controlar o participar como empleado, consultor, socio, director, accionista o inversor en cualquier otra sociedad o negocio que directa o indirectamente compita o pueda competir con la empresa durante la vigencia del presente contrato. Asimismo El Trabajador se compromete durante la vigencia del presente contrato y durante un periodo de dos años después de la terminación del mismo siempre y cuando la Empresa así lo decida a:

I.- No tratar, de forma directa o indirecta, de adquirir o hacer negocios con cualquiera de los clientes, existentes o que hayan existido y potenciales, o tratar con cualquier persona, firma, institución, corporación u otra sociedad que compita o haya competido con la Empresa, así como empresas filiales o afines a los mismos. II.- Realizar ofertas de trabajo como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia a cualquier trabajador de la Empresa en Representación de cualquier otra persona, firma, corporación, entidad u organización que suponga una injerencia en las relaciones laborales o de otro tipo entre cualquier trabajador por cuenta ajena o propia que pueda tener la Empresa. La prohibición de concurrencia se aplica a todo el territorio Español.

En compensación por la obligación de no concurrencia prevista para después del cese del Contrato, ambas partes acuerdan que la empresa pagará al Trabajador una cantidad mensual en nómina de 204,- euros mensuales. Dicha cantidad experimentará las mismas variaciones porcentuales que, en su caso, le sean aplicables al salario base. Si no respeta la cláusula de concurrencia, El Trabajador deberá reembolsar a la Empresa, el importe de la cantidad pagada durante la relación laboral en cumplimiento de la obligación de no concurrencia aplicable con posterioridad al cese del contrato'.

Según el recurrente, la empresa no le impuso, para el período de tiempo comprendido en los dos años siguientes a la terminación del contrato, la prohibición de trabajar por cuenta ajena, porque la cláusula no lo establece de manera clara.

Sólo le impuso, dice, la de que 'no trate' y no la de que no trabaje.

El motivo no puede estimarse, porque esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia al ser más compatibles con el tenor del anexo cuya interpretación se discute.

A la vista del mismo, nos parece claro, que el pacto de no competencia post contractual suscrito entre las partes, cuando prohíbe al trabajador 'tratar' «con cualquier persona, firma, institución, corporación u otra sociedad que compita o haya competido con la empresa, así como empresas filiales o afines a los mismos»,tampoco le permite trabajar por cuenta ajena y por esa razón se le ha venido retribuyendo en la forma que indica la sentencia de instancia.

El hecho de que el pacto haga uso de un vocablo con un significado mucho más amplio, que el de trabajar o prestar servicios, no determina que deba estarse a la estricta literalidad de las palabras utilizadas, porque es palmario que si al demandando se le conmina a no tratar, es evidente que la restricción también comporta la de no prestar servicios, cobrando toda su razón de ser, la compensación que a esa restricción se estipuló a cargo de la actora, como lo es la de retribuir al trabajador en la cantidad señalada en la sentencia de instancia.

De este modo, si el trabajador no puede tratar con una sociedad que compita o haya competido en el pasado con la demandante, es obvio que tampoco puede trabajar para ella y por ello el motivo decae.

CUARTO.- En el motivo tercero del recurso, se denuncia de nuevo la infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , argumentándose que incluso el Juez ha considerado acreditado que el actor presta servicios en el área de tax, esto es, de área fiscal y que esto significa que trabaja en un departamento diferente al legal y que no guarda relación con el departamento de I+D+I.

El motivo tampoco puede acogerse, porque como dice la sentencia de instancia, en la empresa en la que el demandado pasó a prestar servicios, KPMG, existe un departamento, en cuyo área I+D+I se realizan tareas de asesoramiento y seguimiento de proyectos de financiación de I+D+I, concurrentes con la actividad de la demandante, sin que el trabajador, hubiera logrado demostrar, que dentro de KPMG, desarrollara una actividad independiente o que no guardara relación con la gestión y asesoramiento a clientes en I+D.

Esa falta de prueba por parte del actor, sobre que realmente los servicios prestados en el área de tax, no guardaran ningún tipo de relación con la previa actividad de Arosa, determina la improsperabilidad del motivo.

Como también sucede con las alegaciones que se vierten en los motivos cuarto a séptimo del recurso, que en definitiva, vienen a decir que Arosa no tiene un real interés en que los conocimientos adquiridos por sus empleados a su servicio, se utilicen en otras, empresas, que la compensación no fue adecuada, porque en el preacuerdo se pactó una retribución anual bruta de 24.500 euros e incluso computando la cantidad percibida en concepto de pacto de no competencia, la retribución anual era inferior, no siendo proporcionada tampoco la cantidad satisfecha con respecto a la duración del compromiso y debiendo haberse reducido, para caso de desestimación de todas las alegaciones anteriores, la cantidad a la que el trabajador ha resultado finalmente condenado, porque no incumplió todas las obligaciones que le imponía el anexo, sino, todo lo más (aún negándolo), la de trabajar en empresa con actividad concurrente.

Ninguno de ellos merece, como decimos, favorable acogida, por varias razones: En primer lugar, porque si partimos del hecho acreditado de que el actor prestó servicios en una empresa de superiores dimensiones a la inicial, con la que suscribió el acuerdo, dedicándose a la misma actividad, probandose, de ese modo la concurrencia, el interés profesional de la demandante queda probado también, al ser evidente que le conviene que esa concurrencia no tenga lugar y tanto es así, como que pacta el abono al trabajador de una cantidad mensual.

En lo que respecta a la posible inadecuación de esa suma, por ser insuficiente para resarcir al demandando del inmenso perjuicio que lleva aparejado no prestar servicios en el mismo sector durante un plazo de dos años, el motivo tampoco puede acogerse, porque se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( SSTS de 12 de diciembre de 2012, Recurso número 294/2011 y 27 de enero de 2014, Recurso número 100/2013 ), como cuál fue la retribución mensual del actor, tras la suscripción del preacuerdo (el contrato trascrito no la explicita ni tampoco se ha tratado de introducir), dato sin el cual, nos es imposible pronunciarnos sobre la suficiencia o no de la compensación.

Y llegados a este punto y por lo que respecta a las consecuencias que del incumplimiento, postula el recurrente, tampoco pueden acogerse, porque se alcanzan, descomponiendo artificialmente el número de incumplimientos necesarios para que la empresa, pueda tener derecho a la reclamación de la cantidad satisfecha al trabajador por no competir, debiendo estarse a la literalidad del pacto y a la consecuencia que de él, se extrae(«Si no respeta la cláusula de concurrencia, el Trabajador deberá reembolsar a la Empresa, el importe de la cantidad pagada durante la relación laboral en cumplimiento de la obligación de no concurrencia aplicable con posterioridad al cese del contrato»),para el caso de que se incurra en algún incumplimiento del mismo y que no es otra, que la de reintegrar a la parte demandante la cantidad que ésta le satisfizo con anterioridad, que, según el ordinal sexto del relato, asciende a la cantidad de 4.235,40 euros percibida durante la vigencia del contrato por pacto de no concurrencia, considerando esta Sala, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009, Recurso número 4161/2008 , que no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

Por todo lo expuesto, el recurso decae, debiendo confirmarse la atinada sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Aurelio contra la sentencia de 21 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 545/2015, promovidos en su contra a instancia de AROSA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO, SL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0853-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0853-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 28/6/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.