Sentencia SOCIAL Nº 423/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 268/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

R. S. 268/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0038413
Procedimiento Recurso de Suplicación 268/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 521/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 423
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a tres de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 268/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS ARZOZ
URDIN en nombre y representación de TECNICAS REUNIDAS SA y el LETRADO D./Dña. URBANO BLANES
APARICIO en nombre y representación de D./Dña. Eladio , contra la sentencia de fecha siete de diciembre
de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 521/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Eladio frente a TECNICAS REUNIDAS SA, en

reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER
PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: La parte actora en este procedimiento, D. Eladio , presta sus servicios como trabajador para TÉCNICAS REUNIDAS, S. A., con la categoría profesional de ingeniero superior, antigüedad de 9-7-2008 y percibiendo un salario anual de 65.004#10 euros. (Así, por conformidad de las partes en cuanto a la antigüedad y categoría profesional).



SEGUNDO: La citada empresa dirigió al trabajador escrito de 21-6-2018 en el que comunica su despido, con efectos desde el día veintidós siguiente. (Así, el documento aportado por la actora con el escrito de demanda).



TERCERO: A instancia de la parte actora se celebró el día 3-8-2018 (y mediante papeleta presentada el día diez previo) acto de conciliación sobre despido ante la Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el cual concluyó sin que las partes se avinieran.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda deducida por D. Eladio contra TÉCNICAS REUNIDAS, S. A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor y debo condenar como condeno a la citada compañía mercantil a que abone la suma de setenta mil doscientos once euros común noventa y nueve céntimos, como indemnización.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TECNICAS REUNIDAS SA y D./Dña. Eladio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/04/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/05/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid dictó Sentencia en fecha 7 de diciembre de 2018 (autos de despido 521/2018) estimando en parte la demanda interpuesta por don Eladio contra la empresa TÉCNICAS REUNIDAS S.A, declarando la improcedencia del despido efectuado por tal empresa y condenado a la misma al abono de una indemnización por importe total de 70.211,99 €. Por Auto de fecha 16 de enero de 2019 se corrigió el error apreciado en la fecha de antigüedad del trabajador demandante.

Frente a aquella Sentencia interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada del trabajador.

Se articula el motivo en dos motivos diferenciados. En el primero interesando, al amparo de lo dispuesto de 193 b) LRJS, la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia. Y en el segundo, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS , alegando la infracción de lo dispuesto en el art.56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que se cita en el motivo. El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa TÉCNICAS REUNIDAS S.A.

E, igualmente, contra la misma Sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la mercantil TÉCNICAS REUNIDAS S.A alegando, como único motivo y al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS , la infracción de lo dispuesto en el art.56 del Estatuto de los Trabajadores . Este recurso también ha sido impugnado por la representación de don Eladio .

La única cuestión que enfrenta a las partes es la determinación del salario regulador que ha de tenerse en consideración a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y, en consecuencia, el importe concreto de la indemnización debida al trabajador demandante.



SEGUNDO.- Comencemos examinando el recurso interpuesto por la representación del trabajador demandante. La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y, en concreto, la modificación del hecho probado primero proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: '
PRIMERO: La parte actora en este procedimiento, D. Eladio , presta sus servicios como trabajador para TÉCNICAS REUNIDAS, S.A., con la categoría profesional de ingeniero superior, antigüedad de 9 de junio de 2008. (Así por conformidad de las partes en cuanto a la antigüedad y categoría profesional).

De los recibos de salarios aportados por ambas partes (folios 21 a 36 y 62 a 76) resulta un salario anual bruto de 76.889,35 €, tomando como base la retribución fija del último mes trabajado, que asciende a 5.639,20 € mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias incluidas, cantidad que anualizada arroja la cifra de 67.670,40 €, a la que se adiciona el bonus percibido en la nómina del mes de noviembre de 2017 (folios 28 y 68), que ascendió a 9.218,95 €'.

Se funda tal petición en el contenido de los documentos obrantes a los folios citados en el texto alternativo propuesto (folios 21 a 36 y 62 a 76). Sin embargo, de su examen no puede afirmarse la existencia de un error patente o evidente en el juzgador de instancia. Así, el juzgador de instancia ha recogidos los conceptos salariales recogidos en la última de las nóminas del trabajador apreciando un salario regulador de 65.004,10 €, tomando los concretos de 'Salario Convenio', 'Antigüedad Convenio', 'Plus Convenio', 'Comp. Salarial Personal', 'Pagas Extraordinarias' y 'Atrasos'. Y no cabe en vía de suplicación, y dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, efectuar una nueva valoración de las nóminas aportadas o asumir la interpretación que pretende la recurrente respecto de la necesidad de computar como salarial las cantidades percibidas en su momento como 'Plus expatriación'.

Y todo ello con mayor motivo por cuanto, como bien se señala en el escrito de impugnación, esta Sala ya se pronunció sobre el carácter no salarial de aquel concepto en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 (RS 243/2015 ), al señalar que '[...] los mencionados conceptos no tienen carácter salarial y ello porque, por un lado, en el contrato que las partes suscribieron se acordó el carácter compensatorio de los mismos al establecer en las retribuciones que debe percibir el trabajador dos apartados, el primero referido al salario que a su vez recoge dos subapartados, distinguiendo entre Retribución fija y Retribución variable y otro, el segundo, que se refiere a la compensación por desplazamiento, que a su vez comprende también dos apartados, el plus de expatriación por estancia en Brasil y la ayuda a la vivienda y finalmente, un último párrafo, referido tanto al salario como a la compensación por desplazamiento en el que se recoge que en la retribución mencionada están comprendidos todos los emolumentos que pudieran corresponder al actor, es decir la cláusula en el apartado 1 recoge cuales son los conceptos salariales y que constituyen una contraprestación por los servicios prestados y en el apartado 2 menciona aquellos otros conceptos que tienen como finalidad compensar los gastos que pueda ocasionar la expatriación y si se hubiera querido considerar que las cantidades que se fijan en concepto de plus de expatriación por estancia en Brasil y de ayuda a la vivienda tienen carácter salarial se habrían recogido en un tercer subapartado del mencionado apartado 1 y no como un apartado 2 [...]'.

En definitiva, el motivo decae, manteniéndose inmodificado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinemos a continuación la cesura jurídica efectuada por el trabajador en el segundo motivo de su recurso. Se afirma, de este modo, que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el art.56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que se cita en el motivo. Y ello al afirmar que, en definitiva, el salario regulador del despido ha de ascender a la cantidad de 76.889,35 € (y no a los 65.004,10 € recogidos en la Sentencia). Y se efectúan tal cálculo en el motivo afirmando que, en síntesis, que a la retribución del mes anterior al despido se han de añadir otros tantos 9.128,95 € percibidos como bonus en la nóminas del mes de noviembre de 2017.

Recordemos que como criterio general, para obtener el salario día a partir de la nómina mensual o retribuciones acreditadas, y superando controversia doctrinal previa, la jurisprudencia unificada ha establecido que el salario regulador del despido es el resultado de dividir -en el supuesto de declararse probado un salario anual-, la retribución anual global por los 365 días del año o por 366 si el año es bisiesto (TS 24-1-11, 30-6-08, 27-10-05, 2-2-90; TSJ Castilla-La Mancha 3-12-09; TSJ Madrid 13-1-15). De este cálculo resulta que las indemnizaciones a percibir en caso de despido son inferiores en año bisiesto.

No obstante, y como criterio subsidiario, si solamente consta probado un salario mensual total, se divide el salario mensual (incluida la prorrata de los pagos y conceptos de vencimiento superior al mensual) por 30 días, o la parte proporcional de días a que corresponda (TSJ Galicia 24-2-94, relativa al cómputo de 30 o 31 días si la empresa así vino a satisfacer los salarios). Es el criterio que había venido aplicando la práctica forense desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores en 1980 según la fórmula: salario mes con prorrata/30=salario día.

En todo caso se excluyen los conceptos que no tengan naturaleza salarial. Y no tienen la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral (TSJ Cantabria 15-12-08; TSJ Madrid 7-12-10; TSJ Cataluña 18-5-15,), las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social ni las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos (TS 27-9-04 y 24-10-01). Tampoco los importes de naturaleza indemnizatoria que compensan la pérdida de ingresos o bienes (TSJ Madrid 25-7-89; TSJ País Vasco 6-6-95; TSJ Granada 22-5-01).

Pues bien, ante el inmodificado relato fáctico no cabe apreciar infracción alguna del citado precepto por parte del juzgador de instancia. Y ello al no poder incluir entre aquellas retribuciones salariales el bonus o plus reclamado (derivado de plus de expatriación y que no tuvo acceso a la declaración de hechos probados).

No cabe, dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso, efectuar una nueva valoración de la prueba practicada. De ahí que, con los parámetros aportados no pueda apreciarse el salario pretendido por la recurrente y, en consecuencia, la mayor indemnización que se reclama en el recurso. El motivo decae y, por ello, el recurso del trabajador debe ser desestimado.



CUARTO.- Resta examinar el recurso interpuesto por la empresa y en relación al importe de la indemnización a reconocer al trabajador demandante, al amparo de lo establecido en el citado art.56 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, de la declaración de hechos probados nos encontramos ante los siguientes parámetros económicos y temporales: Antigüedad: 9 de junio de 2008.

Salario anual: 65.004,10 €.

Fecha de efectos del despido: 22 de junio de 2018.

El salario asciende, por tanto, a 178,09 euros/día (65.004,10/365). Y dada la citada antigüedad hemos de distinguir dos tramos para el cálculo de la indemnización (hasta el 11 de febrero de 2012 y desde esa fecha hasta la fecha de efectividad del despido). La indemnización asciende, por ello, a un total de 67.764,55 € (30.053,27 € correspondiente al primer tramo y 37.711,28 € al segundo). Dicha indemnización es, por tanto, inferior a la recogida en la Sentencia de instancia (70.211,99 €). Ello determina que el recurso interpuesto por la empresa deba ser estimado, revocándose parcialmente la Sentencia de instancia y quedando fijada la indemnización a favor del trabajador en la indicada cifra de 67.764,55 €. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación letrada de don Eladio y estimación del recurso interpuesto por la representación de la empresa TÉCNICAS REUNIDAS S.A, revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nº 25 de Madrid de fecha 7 de diciembre de 2018 (autos de despido 521/2018) fijando la indemnización por despido improcedente a favor de don Eladio en la cantidad de 67.764,55 € y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legalmente previsto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0268-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0268-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.