Sentencia Social Nº 4230/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1109/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0003841

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 22 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4230/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ondunova, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 11 de julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 840/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA UNIVERSAL, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Herederos de D. Everardo, Marí Juana y Carla. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-12-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por ONDUNOVA SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, HEREDEROS DE D. Everardo, Dña. Marí Juana y Dña. Carla, todos ellos personados en autos, a los que absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos, con expresa confirmación de la Resolución de fecha 29 de Julio 2004.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. En fecha 1 de octubre de 2002 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en el que se declaraban como hechos probados los siguientes:

Primero. La demandante Dña. Marí Juana, provista de DNI nº NUM000, contrajo matrimonio con D. Everardo el 3-3-1984, teniendo dos hijos: Carla nacida el 19-1-1985 y Javier nacido el 15-2-1988 (expediente administrativo aportado por el INSS).

Segundo. El marido de la actora trabajó en la empresa codemandada ONDUNOVA, SA, en la localidad de Monjos del Penedés, ostentando la categoría de Maquinista de línea de 1ª, antigüedad desde 23-8-1976, y percibiendo un salario mensual de 214.213 ptas.

La indicada empresa dedicada a la actividad de Artes Gráficas, tenía concertada las contingencias profesionales con la Mutua Universal-Mugenat.

(Hecho no controvertido).

Tercero. En fecha 30-10-2000 el Sr. Everardo se sintió indispuesto, causando baja por incapacidad temporal el 31-10-2000. En fecha 3-11-2000 ingresó en el Hospital de Sant Pau Santa Tecla, falleciendo el día 6-11-2000. El diagnóstico del cuadro clínico fue Neumonía por legionella, sufriendo una insuficiencia respiratoria y fallo multiorgánico secundario a dicha enfermedad infecciosa.

(Informe Hospital de 25-6-2002 que obra unido a las presentes actuaciones).

Cuarto. El fallecido realizada habitualmente entre las tareas desempeñadas, la de limpieza diaria de los moldes y colores, de las impresoras de cajas de cartón, que efectuaba limpiando con agua a través de una manguera a cierta presión o fuerza.

Tarea que efectuaba de 7 a 8 veces en su turno de trabajo situando el recipiente a limpiar a la altura de la cara, lo que implicaba que estuviera en constante contacto con el agua que se desprendía. Al finalizar sus tareas acudía a los vestuarios a lavarse la manos.

(confesión empresa ONDUNOVA SA, TESTIFICAL Sr. Del Amo a instancia de la actora, informe Inspección de Trabajo de fecha 10-7-2002 que obra en el ramo de prueba de la actora y expediente administrativo).

Quinto. El 15-11-2000 la Autoridad Sanitaria del Departament de Sanitat i Seguritat Social de la Generalitat de Catalunya realizó toma de muestras en el circuito de aguas de la empresa ONDUNOVA SA, detectándose Legionella Pneumophila serogrupo 1, en el circuito de agua caliente duchas, vestuarios hombre, agua fría ducha vestuarios hombres y en el circuito de agua antes del descalcificador. Por instrucciones de la Autoridad Sanitaria se tomaron medidas de desinfección, realizándose un tratamiento de choque permaneciendo clausuradas las duchas y lavabos de los vestidores.

Sexto. La legionella Pneumophila detectada del serogrupo 1, produce enfermedad en personas sin inmunodepresión, consiguiéndose cultivar la bacteria en el 10%-20% de los casos.

(Informe del Jefe de Servicio de Epidemiología del Instituto de Salud Pública de 23-4-2002, que obra en autos unido al informe de la Inspección).

Séptimo. Existen en la "Legionella" 40 cepas o especies distintas, no pudiéndose establecer la cepa que infectó al finado.

La Autoridad Sanitaria inspeccionó otras empresas cercanas a la demandada, encontrando "legionella Pneomopila" en las torres de refrigeración de la empresa "Alcoholera Catalana SA".

(pericial Dr.Federico, informes del Departament de Sanitat que obra en autos).

Octavo. Por resolución del INSS de Tarragona de fechas 22 y 23 de noviembre de 2000, se reconoció a la demandante las pretensiones económicas de viudedad y orfandad derivadas de enfermedad común, teniendo en cuenta una base reguladora de 180. 221 ptas y con efectos económicos desde el 7-11-2000.

(expediente administrativo).

Noveno. La demandante interpuso en fecha 11-12-2001 reclamación previa a fin de que se le reconozca las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas de accidente de trabajo y se le abone las prestaciones con efectos del 6-11-2000. Asimismo, solicitaba la correspondiente indemnización de 6 mensualidades y una por cada hijo.

(expediente administrativo).

Décimo. La base reguladora mensual de la prestación solicitada por accidente de trabajo es de 1.352, 47 ¿ ( 225.026 ptas).

(hecho conforme por las partes).

El fallo de la sentencia fue estimatorio de la demanda y con ello que el fallecimiento de D. Everardo deriva de accidente de trabajo. (folios 166 a 176 ).

2º. Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2005 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirma la sentencia de instancia y desestima el recurso interpuesto por ONDUNOVA SA y MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT (folio 178 a 186).

3º. Frente a la sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 31 de mayo de 2005 (folio 109 y ss) que no ha sido admitido a trámite (folio 345).

4º. La Inspección de Trabajo levantó acta por la que se daba el oportuno traslado al INSS a los efectos de determinar que el fallecimiento de D. Everardo tiene su origen en contingencia profesional y proponiendo el recargo del 50% ( folios 66 a 73 ).

5º. Por resolución de fecha 29 de julio 2004 se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente de D. Everardo, imponiendo un recargo del 50% a la empresa ONDUNOVA SA (folio 262 y ss).

6º. Frente a dicha resolución se interpuso la reclamación previa ( folio 26 y ss).

7º. La empresa no tenía previsto en la evaluación del riesgo laboral la identificación del riesgo por contaminantes biológicos ( testifical del Sr. Pedro Antonio director de fábrica; informe de la Inspección de Trabajo), utilizando agua de un pozo que cloraban una vez al año y que la única limpieza de las instalaciones por posibles agentes biológicos se realizaron en la empresa ( lavabos, duchas etc..) una vez ocurrido el accidente. En la actualidad el agua utilizada por la empresa es potable y procedente del alcantarillado público (testifical Sr. Pedro Antonio).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Marí Juana y Carla), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa ONDUNOVA, S. A., a los solos efectos del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , para denunciar la aplicación indebida del artículo 123 de la LGSS en la sentencia de instancia.

Conforme al inatacado relato fáctico de la sentencia de instancia, la imposición a la ahora recurrente de un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, trae causa del fallecimiento del trabajador Don Everardo, producido el 6 de noviembre de 2000, con diagnóstico de neumonía por legionela, habiéndose establecido por sentencia judicial firme que dicho fallecimiento merece la consideración de accidente de trabajo.

La actividad desarrollada por el fallecido consistía en la limpieza diaria de moldes y colores de las impresoras de cartón, utilizando agua a través de una manguera a presión, tarea que realizaba de 7 a 8 veces al día, situándose el recipiente a limpiar a la altura de la cara, lo que provocaba contacto directo con el agua que se desprendía, asimismo, al finalizar sus tareas acudía a los vestuarios a lavarse las manos.

A raíz de la toma de muestras de agua realizada el 15.11.2000, se detectó la presencia de Legionella Pneumophila serogrupo 1 en el circuito de agua caliente y en el de agua fría de duchas y vestuarios de hombres, procediéndose a su clausura para tratamiento de desinfección; la empresa venía utilizando agua de un pozo privado, que cloraba una vez al año, no habiéndose efectuado inspección alguna sobre la posible presencia de agentes biológicos hasta después del accidente enjuiciado, habiéndose optado por utilizar desde entonces agua potable procedente del circuito público.

Sostiene la empresa recurrente que no concurren los requisitos imprescindibles para aplicar el artículo 123 de la LGSS , habida cuenta que no se produjo infracción alguna de normas de seguridad, dado que al tiempo de ocurrir el accidente no existía normativa específica sobre prevención de la legionelosis, siendo la primera norma que específicamente se ocupa del tema el RD 909/2001 de 27 de julio.

Aunque la afirmación de la recurrente es cierta, no lo es menos que los riesgos para la salud derivados de la utilización de agua no potable y de aguas estancadas es conocida desde mucho antes, siendo previa la consideración de la legionela como un riesgo derivado de agente biológico; así, en el Real Decreto 664/1997, de 12 mayo 1997 , de protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo , el anexo II , en el que se clasifican los agentes biológicos, reseña la " Legionella Neumophila" como agente biológico del grupo II, definido por el artículo 3 del mencionado Real Decreto como "aquel que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz", de manera que los riesgos de la enfermedad eran ya perfectamente conocidos.

En ese sentido, la exposición previa del RD 909/2001 contiene una descripción amplia de la enfermedad señalando que la legionelosis es una enfermedad bacteriana de origen ambiental que suele presentar dos formas clínicas diferenciadas: la infección pulmonar o «Enfermedad del legionario», que se caracteriza por neumonía con fiebre alta y la forma no neumónica conocida como «Fiebre de Pontiac» que se manifiesta como un síndrome febril agudo y de pronóstico leve, añadiendo que puede adquirirse en el ámbito comunitario y en el hospitalario, y en ambos casos puede estar asociada a varios tipos de instalaciones, equipos y edificios.

En la descripción de la legionella se indica que se trata de una " bacteria ambiental capaz de sobrevivir en un amplio intervalo de condiciones físico-químicas, multiplicándose entre 20 °C y 45 °C, destruyéndose a 70 °C. Su temperatura óptima de crecimiento es 35-37 °C. Su nicho ecológico natural son las aguas superficiales, como lagos, ríos, estanques, formando parte de su flora bacteriana. Desde estos reservorios naturales la bacteria puede colonizar los sistemas de abastecimiento de las ciudades y, a través de la red de distribución de agua, se incorpora a los sistemas de agua sanitaria (fría o caliente) u otros sistemas que requieren agua para su funcionamiento como las torres de refrigeración. En algunas ocasiones, en estas instalaciones, mal diseñadas, sin mantenimiento o con un mantenimiento inadecuado, se favorece el estancamiento del agua, el acúmulo de productos nutrientes de la bacteria, como lodos, materia orgánica, materias de corrosión y amebas, formando una biocapa. La presencia de esta biocapa, junto a una temperatura propicia explica la multiplicación de legionella hasta concentraciones infectantes para el ser humano. Si existe en la instalación un mecanismo productor de aerosoles la bacteria puede dispersarse al aire. Las gotas de agua que contienen la bacteria pueden permanecer suspendidas en el aire y penetrar por inhalación en el aparato respiratorio".

Por último se indica que las instalaciones que con mayor frecuencia se encuentran contaminadas con legionella y han sido identificadas como fuentes de infección son los sistemas de distribución de agua sanitaria, caliente y fría, y los equipos de enfriamiento de agua evaporativos, tales como las torres de refrigeración y los condensadores evaporativos.

A partir de tales datos parece evidente que las instalaciones que utilizan agua en su funcionamiento y se encuentran ubicadas en edificios de uso colectivo o instalaciones industriales pueden ser focos para la propagación de aquella enfermedad, particularmente los sistemas de agua fría de consumo humano como red y depósitos, tanques, aljibes, cisternas y pozos.

A juicio de esta Sala, habiendo optado la empresa por utilizar en sus instalaciones agua procedente de un pozo privado, y no de la red pública, debía esmerarse al máximo en llevar a cabo actividades de control de la calidad microbiológica y físico-química del agua, al ser por todos conocidos los riesgos que para la salud entraña la utilización de aguas procedentes de pozos sin previo control y, en su caso, tratamiento adecuado, de manera que la actuación de la misma sobre este particular dista mucho de poder calificarse como diligente, al haberse limitado a clorar el agua una vez al año, sin ningún tipo de control.

SEGUNDO.- Contrariamente a la tesis sostenida por la recurrente, es doctrina reiterada de esta Sala, manifestada, entre otras, en Sentencias de 15 de enero de 2001 (RS 4229/2000), 4 y 17 de septiembre de 2001 (Rollos n º 351/2001 y 136/2001 ), así como en las Sentencias números 2516/2003 y 7742/2003, de 22 de abril y de 5 de diciembre ( Rollos n º 2350/2002 y 7950/2002, la 5439/2004 de 14 de julio (RS 2434/2003), 3121/2004 de 22 de abril de 2004 (RS 2976/2003), 7235/2004 de 20 de octubre ( RS 4435/2003), 7736/2005 de 13 de octubre (RS 3184/2004) y 9083/2005 de 23 de noviembre ( RS 6970/2004 ), la que considera que «el recargo de medidas de seguridad, impuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención».

En estas Sentencias, se reitera asimismo, en interpretación del propio artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que:

«la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 de 9-3 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 , en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.»

El artículo 14 de la vigente Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales establece el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de Seguridad y Salud en el trabajo, y el correlativo deber empresarial de garantizar dicha protección, mediante la aplicación de los principios generales preventivos que establece el artículo 15 , y la adopción de medidas, equipos de trabajo y medios de protección para la prevención de riesgos específicos a que se refiere al artículo 17 , preceptos ambos de la propia Ley 31/1995 .

Como ya tuvo ocasión de señalar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , «La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo» y en el presente caso no cabe duda alguna de que la empresa omitió todo control sobre la calidad microbiológica del agua que utilizaba , con flagrante infracción de las previsiones de los artículos 3 y 5 del RD 486/1997 , como acertadamente indica la sentencia de instancia, que debe ser confirmada íntegramente, previa desestimación del recurso.

TERCERO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL , se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado de los codemandados familiares del trabajador fallecido.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por ONDUNOVA S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 9 de los de Barcelona el día 11 de julio de 2006 en el procedimiento n º 840/2004, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado de los codemandados impugnantes del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que una vez firme esta sentencia se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.