Sentencia Social Nº 4232/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3940/2003 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MAC

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL

ILMO. SR. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ

En Barcelona a 28 de mayo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4232/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 14 de febrero de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 979/2002 y siendo recurrido/a Luis Francisco, IBERSCAF; SL, INSS y TGSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-11-2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda rectora de este proceso, declaro que la base reguladora de la situación de incapacidad temporal de D. Luis Francisco asciende a 55,89 euros diarios, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a Mutual Cyclops al abono de la diferencia de 2.250,70 euros, correspondiente al período 4 de mayo de 2001 a 14 de julio de 2002, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional y de la Tesorería General, ambos de la Seguridad".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- D. Luis Francisco, nacido el 11 de abril de 1965, con DNI número NUM000, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de Mozo Especialista del Comercio del Metal.

2º.- Cuando prestaba sus servicios en la empresa Iberscaf, S.L., con domicilio en Olerdola, calle Porroig, s/n, sufrió un accidente de trabajo el día 4 de mayo de 2001, teniendo dicha empresa cubierta la contingencia derivada de accidente de trabajo con la Mutua Cyclops.

3º.- Como consecuencia de dicho accidente el actor ha estado en situación de incapacidad temporal, desde el 4 de mayo de 2001, hasta el día 15 de julio de 2002, percibiendo una prestación del 75% de una base reguladora diaria de 47,48 euros, base correspondiente a la cantidad cotizada durante el mes de abril de 2001, mes anterior al accidente.

4º.- El 10 de enero de 2001, se firmó un documento que recoge el pacto alcanzado entre las representaciones empresarial y laboral, en materia de dietas, suscrito por D. Jesús Luis, DIRECCION000 y D. Mauricio en calidad de Delgado de Personal, acuerdo que determina:

"Ante la necesidad de mantener nuestra actividad de montajes y mantenimiento de equipos en obra que pueda alterar las condiciones de trabajo habituales durante el año 2001, la empresa se compromete a pagar una dieta diaria de 3000 ptas y en el momento en que cese la causa que motiva el pago de dicho importe, éste quedará totalmente sin efecto."

5º.- El actor ha percibido el importe de dichas dietas; en concreto, en abril de 2001, 14 dietas a 18,03 euros: 252,42 euros. La empresa no cotizaba por este concepto.

6º.- Sin embargo, la circular número 5-016 de 10 de mayo de 2000 de la TGSS llega a la conclusión de que quedarán incluidas en la base de cotización las cantidades abonadas bajo el concepto de dietas en los supuestos de contratos de trabajo para obra o servicio determinado, pues no puede atribuirseles la naturaleza de dietas.

7º.- En base a ello, la Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación por el importe de las dietas percibidas, entre ellas 252,42 euros (42.000 pesetas) correspondientes al mes de abril de 2001. La empresa las ha abonado con sus correspondientes recargos.

8º.- En el acto del juicio, con base en la citada acta de Inspección, la defensa del actor solicitó una base reguladora superior de 55,89 euros al añadir 8,41 euros a la primitiva base reguladora y un total de 2.250,70 euros, correspondientes al período 4 de mayo de 2001 a 14 de julio de 2002.

9º.- La resolución de 15 de julio de 2002 del INSS resuelve: "Declarar a Luis Francisco en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 9 de mayo de 2002 y el derecho a percibir una pensión mensual que, asciende a 769,65 euros (128.059 ptas), más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que se percibirá desde 15 de julio de 2002, y de cuyo pago es responsable Mutual Cyclops, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social".

10º.- Se ha agotado la preceptiva Reclamación Previa Administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda, declara que la base reguladora de la situación de incapacidad temporal de D. Luis Francisco, asciende a 55,89 euros diarios, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a Mutual Cyclops al abono de la diferencia de 2.250,70 euros, correspondiente al periodo 4 de mayo de 2001 a 14 de julio de 2002, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS; interpone Recurso de Suplicación Mutual Cyclops, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado por el demandante, y la empresa demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados, para que el hecho décimo quede redactado en los siguientes términos: " Décimo.-En fecha 08.10.2001 se formuló Reclamación Previa, hallándose caducada la acción para reclamar la prestación periódica de los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2001, por cuanto dicho periodo se halla fuera del plazo legalmente establecido en el art. 44.2 de la LGSS."; designando los documentos obrantes a los folios 1, 2, 7, 9, y 297 de los autos.

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, sentencia de 28 de junio de 1.997), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, por cuanto en apoyo de su pretensión el recurrente designa los documentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia en valoración conjunta de las probanzas practicadas, y en los que formó su convicción, sin que se evidencie error alguno en aquella valoración; sin perjuicio de que tales documentos por fotocopia devienen inhábiles a efectos revisorios, y respecto a las notas informativas del Registro Mercantil de Barcelona designadas, ha de significarse asimismo, tal inhabilidad, pues a efectos revisorios, solo es documento eficaz la certificación expedida por el Registrador, y no la simple nota informativa (arts. 78-79-80 RRM, y 332 RH).

La Sala en sentencia entre otras, de 29 de mayo de 2002, recuerda que está atribuida al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Partiendo de ello, ha de estimarse en parte la pretensión en el único sentido de señalar que: "En fecha 08.10.2001 se formuló Reclamación Previa"; y desestimándola en cuanto al resto, por ser el redactado propuesto predeterminante del fallo.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando: a) infracción del art. 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con el art. 73 de la Ley de Procedimiento Laboral; y b) Infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los arts. 94 y ss. de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 y art. 6 del Código Civil.

Señala la sentencia recurrida que por la Mutua demandada se formula la excepción de prescripción, "citando el art. 42.2 de la LGSS", por error ya que el citado precepto no se refiere a la prescripción, sino a la caducidad que no es acogible de oficio; así como que el art. 43.1 establece una prescripción general de 5 años.

Cierto es que el art. 42.2 no se refiere a la prescripción; pero de lo actuado y defensa articulada, ninguna duda cabe asimismo, que asimismo por error se constata en el acta de juicio la referencia al art. 42.2 de la LGSS, pero es claro que la parte alegante se refería al art. 44.2 de la propia Ley referido al plazo de caducidad de un año. Es por ello que la Sala ha de abordar si concurre o no la caducidad a que se refiere el precepto.

Conforme al art. 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social, "cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento".

Como señala esta Sala en sentencia de fecha 4 de julio de 2000, y como ya tuvo ocasión de señalar en Sentencia dictada en el rollo núm. 5.022/1998 , siguiendo la inveterada doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo, ratificada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999 , la caducidad anual que en el art. 44.2 LGSS se describe sólo puede declararse cuando la prestación ha sido ya reconocida y, pese a ello, no se interesa su pago; por lo que deviene aplicable al supuesto enjuiciado en que la prestación es reconocida, aunque en cuantía inferior, y la beneficiaria de la misma, no formula la reclamación de las diferencias salariales hasta transcurrido determinado periodo temporal.

Siendo el plazo de caducidad y de un año, cabe examinar si las prestaciones han caducado por el transcurso de dicho plazo. Acreditado que la reclamación previa se formuló en fecha 8 de octubre de 2002, y que se reclaman en la litis diferencias en la prestación referidas al periodo 4 de mayo de 2001 a 14 de julio de 2002; las cantidades reclamadas referidas a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2001, están caducadas; en consecuencia ha de estimarse el primer motivo de censura jurídica; sin perjuicio de cuanto oportunamente se dirá.

Y respecto a la responsabilidad en el pago de la prestación, ha de significarse lo siguiente:

Resulta del relato fáctico de instancia que: a) el demandante, cuando prestaba servicios en la empresa IBERSCAF, S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 4 de mayo de 2001, teniendo la empresa cubierta la contingencia derivada de accidente de trabajo con la Mutua Cyclops; b) como consecuencia de dicho accidente el actor ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde el 4 de mayo de 2001, hasta el día 15 de julio de 2002, percibiendo una prestación del 75% de una base reguladora diaria de 47,48 euros, base correspondiente a la cantidad cotizada durante el mes de abril de 2001, mes anterior al accidente; c) el 10-1-2001 se firmó un documento que recoge el pacto alcanzado por la empresa y los trabajadores relativo al percibo de una dieta diaria de 3000,- pesetas, "ante la necesidad de mantener nuestra actividad de montajes y mantenimientos"; d) el actor percibió el importe de dichas "dietas" que en el mes de abril de 2001, ascendió a 252,42 euros; concepto por el que la empresa no cotizaba; e) En circular nº 5-016 de 10-5-2000, la TGSS llega a la conclusión de que las cantidades que perciben los trabajadores en concepto de "dietas", quedarán incluidas en la base de cotización ; motivo por el cual la Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación por el importe de las mismas, entre ellas las percibidas en el mes de abril de 2001, que la empresa ha abonado con sus correspondientes recargos; f) es con base en la referida acta que el actor postula la mayor base reguladora, y en consecuencia unas diferencias de 2.250,70 euros, correspondientes al periodo de 4 de mayo de 2001 a 14 de julio de 2002.

Respecto al concepto de "dietas", como señala la Sala en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2000, entre otras,: "(...) Debemos partir para ello de la presunción general contenida en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores percepciones, según la cual se considerará salario la totalidad de las económicas que la empresa abona al trabajador, lo que supone que corresponde al empresario acreditar que las sumas supuestamente pagadas en concepto de dietas o kilometraje obedecen realmente a suplidos devengados por gastos realizados como consecuencia del trabajo que no tiene naturaleza salarial conforme determina el párrafo 21 de ese mismo precepto. Y ello desde la perspectiva de la presunción "iuris tantum" de que todo lo recibido por el trabajador de la Empresa se le abona en concepto de salario (Sentencia del Tribunal Supremo 25 octubre 1988) . (...).

No destruye dicha presunción (iuris tantum) quien no combate la conclusión expresada por el Juzgador en el segundo párrafo del tercero de sus fundamentos jurídicos, en el sentido de que tales conceptos han venido siendo percibidos "siempre en la misma cuantía" (contradiciendo, así, la variabilidad retributiva que resulta del art. 34 del Convenio), y que su abono no se ha visto "interrumpido por otras causas como pudieran ser vacaciones" (en armonía con la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, por la STS de 17 de diciembre de 1996 que, y en aplicación del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT establece la norma general de que "las vacaciones retribuidas, que tutela el artículo 40.2 de la Constitución Española , han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos...").

Es por ello que, ante "la ausencia total de prueba por parte de la demandada de que dicha cantidad obedezca a gastos reales por esos conceptos" (no habiéndose justificado la necesaria correspondencia entre éstos y las concretas exigencias de la prestación laboral desarrollada) y corroborándose -por el contrario- la realidad de unas condiciones de devengo que refuerzan su naturaleza salarial, debe ser confirmada la conclusión judicial objeto de censura, sin que pueda alterarse la suerte adversa del recurso formulado por causa del impago del concepto de que se trata durante los reclamados períodos de baja laboral (litigiosa circunstancia que, obviamente, no impide alcanzar una conclusión favorable a su legítimo devengo) o por haberse procedido a las correspondientes retenciones por IRPF (ex art. 9.1 d) de la Ley 18/91 de 6 de junio del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en relación con lo establecido en el art. 51.8 del E.T. ).(...)".

Doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado, aún aceptando la doctrina que refiere el Magistrado de instancia, ha de concluirse que el concepto abonado como "dietas", tiene en el supuesto enjuiciado naturaleza salarial, al no obedecer al concepto por el que se le abonaba.

Y partiendo de ello, y de que como queda dicho la empresa no cotizó por dicho concepto, solo tras la actuación inspectora con posterioridad al hecho causante de la prestación objeto de la litis, existiendo una infracotización, ha de examinarse imputación de responsabilidad.

Y encontrándonos ante un supuesto de infracotización o infraseguro, es decir, el que se produce cuando la empresa cotiza, pero en cuantía inferior a la debida, existe responsabilidad empresarial directa sobre la diferencia de prestación, que recae sobre la empresa que incumplió su obligación de cotizar conforme a derecho.

Por otro lado, juega en este campo el principio de automaticidad en el pago de las prestaciones consagrado en el párrafo 3° del artículo 126 del TR. de la Ley General de la Seguridad Social , por el cual las entidades gestoras y colaboradoras ( en el supuesto enjuiciado, la Mutua aseguradora del riesgo), procederán a adelantar el pago de las prestaciones de las que resulten responsables los empresarios a los beneficiarios -en el caso de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, altas, bajas y cotización por parte de aquellos.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo, y por su efecto del recurso y, con revocación en parte de la sentencia combatida, estimando la demanda formulada por el actor, condenar a la empresa demandada IBERSCAF, S.L. al pago de la cantidad objeto de condena de 2.250,70 euros, absolviendo a la Mutua recurrente de las pretensiones deducidas en su contra; sin perjuicio de la obligación de anticipo de las prestaciones; manteniéndose en su integridad el periodo reclamado, al no haberse excepcionado en el acto de juicio por la empresa la caducidad (ni tampoco la prescripción), ni hacer referencia alguna al respecto en su escrito de impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación formulado por MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona, de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en los autos nº 979/2002, seguidos a instancias de D. Luis Francisco, frente a MUTUAL CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERSCAF, S.L.; y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de condenar a la cantidad de 2.250,70 euros, por el concepto que se indica en la sentencia recurrida, a la empresa IBERSCAF, S.L., sin perjuicio de la obligación de anticipo de la prestación por MUTUAL CYCLOPS, y de las responsabilidades legales del INSS. Y la TGSS; manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.