Sentencia Social Nº 4232/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04232/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100236, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 180/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Esther

Recurrido/s: INSS, TGSS, SOLAR KUÁNTICA S.L., FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 225/2006

SENTENCIA Nº: 4232/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a dos de noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 180/2007, formalizado por la Letrada Dña. Ana María Suárez Pando, en nombre y representación de DÑA. María Esther , contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 225/2006, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez y la empresa SOLAR KUANTICA S.L., representada por el Letrado D. José Cue Alonso, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Dña. María Esther nació en el año 1978 y tuvo por última profesión habitual la de comercial.

El 31 de marzo de 2004, prestando servicios por cuenta de la empresa Solar Kuántica S.L., sufrió un accidente de tráfico tenido por accidente laboral, que corrió a cargo de la Mutua Fremap.

El accidente le supuso fractura a nivel de esternón, esguince cervical, contusión en rodilla izquierda y hematoma en hipogastrio.

Causó incapacidad temporal el 1 de abril de 2004 y fue alta el 15 de noviembre del mismo año.

El 16 de diciembre de 2005 fue valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades y el 21 de diciembre de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaró no afectada de incapacidad permanente.

2º.- La trabajadora presenta:

- Rectificación de la lordosis fisiológica en columna cervical, con ligero dolor a la palpación en la región cervical derecha y movilidad conservada, con molestias en los últimos grados.

- Vértigo.

- Fractura esternal consolidada, con ligera deformidad por acabalgamiento anterior de D2 e hipercifosis por barra anterior D9-D10-D11 y D12 de 72º.

- Atrofia de un centímetro en el brazo derecho, con buena movilidad y fuerza.

3º.- La base reguladora de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a 15.579,15 euros anuales.

La base reguladora de incapacidad permanente parcial por igual contingencia a 1.177,64 euros.

4º.- Como comercial la trabajadora visitaba a clientes para tomar datos y efectuar ofertas; realizaba labores administrativas tales que confección de planos y estudios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado por la mutua codemandada.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda tendente al reconocimiento del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual de comercial o subsidiariamente del de invalidez permanente parcial y en ambos casos derivada de accidente de trabajo.

El recurso se plantea por el cauce procesal del art. 191 c) de la LPL y en su único motivo abandonando la pretensión principal, denuncia la infracción del art. 137 1 a) 2 y 139 de la LGSS, alegando en síntesis que la situación de la actora con secuelas como vértigo, rectificación de la lordosis fisiológica en columna cervical así como atrofia en brazo derecho tiene su repercusión sobre el trabajo que realizaba en el momento del accidente ya que en su opinión mal puede conducir un vehículo quien está sometida al riesgo de sufrir vértigo en cualquier momento y asimismo tiene influencia sobre el trabajo en la confección de planos y estudios de los mismos que obligan a estar en actitud laboral forzada con la cabeza y consiguiente afectación de las cervicales y por ello insiste en que la actora está afectada de una invalidez permanente parcial.

Al respecto cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 de la LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la práctica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (S. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "más penoso o peligroso o producir menos o peor" (S. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara más penoso o más peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y es lo cierto que a la actora a consecuencia de un accidente laboral in itinere con resultado de esguince cervical y fractura esternal, le quedan como secuelas una rectificación de la lordosis fisiológica en la columna cervical con ligero dolor a la palpación en la región derecha y movilidad conservada con molestias en últimos grados, vértigo y atrofia de un centímetro en el brazo derecho con buena movilidad y fuerza habiendo consolidado la fractura esternal con una ligera deformidad por acabalgamiento anterior de D2 constando al efecto en el informe médico del f. 215 coincidiendo con el de síntesis, que realizada una gammagrafía ósea se ha descartado la existencia de proceso inflamatorio activo a nivel de la T2 y sin lesiones de interés en partes blandas a nivel cervical, debiendo tenerse en cuenta que tal como señala la sentencia, si bien es cierto que en el informe de alta del servicio de rehabilitación de abril se le aconseja evitar pesos y posturas estáticas mantenidas y en bipedestación o sedestación así como la conducción prolongada, también lo es que las secuelas dolorosas han mejorado desde entonces como se comprueba a través del contenido del informe de síntesis fechado en octubre siguiente y, en fin que en profesión habitual consiste (hecho probado cuarto) en visitar a clientes para tomar datos y efectuar ofertas y en realizar labores administrativas tales como confección de planos y estudios de modo que aquellos requerimientos no forman parte del hacer habitual de un comercial o en todo caso como indica el escrito de impugnación, no constituyen la esencia o núcleo de su actividad laboral.

A la vista de lo expuesto se impone confirmar por sus propios fundamentos la sentencia de instancia previo rechazo del recurso de la parte demandante.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Solar Kuántica S.L. sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.