Sentencia Social Nº 4233/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4243/2006 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04233/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104329, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004243 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Antonio

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000173

/2006

SENTENCIA Nº: 4233/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004243/2006, formalizado por la Letrada Dª LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000173/2006, seguidos a instancia de Antonio frente al INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El actor, D. Antonio , nacido el 27.10.1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión la de peón de la construcción.

2.- Inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 10.12.2004, del que fue dado de alta por propuesta de invalidez el 22.11.2005. Previamente al indicado alta, se iniciaron actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente a instancia del demandante, en las que por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de 14.11.2005 se aprobó a favor del actor, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 02.11.2005, la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con abono de una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 855,36 €, en 14 pagas anuales, con efectos iniciales el primer pago al 02.11.2005. Presentada reclamación previa por el actor frente a la indicada Resolución al pretender la declaración de incapacidad permanente absoluta, la misma fue expresamente desestimada el 30.01.2006.

2.- El actor presenta:

-Antecedente de hepatitis por virus C.

-Epilepsia diagnosticada en 1992. Estable en los últimos años, con descenso en la dosis de antiepilépticos.

-Carcinoma papilar de tiroides (diciembre de 2004). Tiroidectomía total con vaciamiento cervical derecho asociada a dosis ablativo de I-131. Hipotiroidismo e hipoparatiroidismo post-quirúrgico.

-Amiotrofia del trapecio derecho secundaria a lesión del nervio espinal derecho (EMG de mayo de 2005). Exploración: Abducción 90º, antepulsión 130º, RI a nuca, RE a dorsales bajas, con disminución de fuerza, pasivamente se aumentan los arcos.

3.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 855,36 € mensuales (conformidad).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal segundo de los hechos probados con apoyo en los informes de los folios 35 a 37 y 39 a 48 emitidos por la sanidad pública. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de un carcinoma de tiroides de amiotrofia del músculo trapecio de hepatitis por virus c y de epilepsia a tratamiento, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social y del 12-3 de la Orden Ministerial de 15-4-69 , censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si,en su caso, como total para su profesión habitual",por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante fue diagnosticado de epilepsia en 1992 encontrándose estable, sin crisis y con descenso en las dosis de antiepilépticos, de otro lado le fue detectado recientemente, en diciembre de 2004, un carcinoma papilar de tiroides con vaciamiento cervical derecho, siendo esta patología tumoral en principio de buen pronostico y finalmente sufrió una lesión del nervio espinal, amiotrofia y parálisis del trapecio, observándose en una electromiografia signos de denervación quedándole como secuela una limitación funcional del hombro derecho de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas que no exijan un carga física importante con el miembro superior derecho o que precisen arcos de movilidad completos por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Antonio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta,confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.