Sentencia Social Nº 4235/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001690 /2008BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, siete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001690 /2008 interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Adolfo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000478 /2007 sentencia con fecha veintinueve de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Adolfo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 4 de agosto de 1948, y de profesión peón de construcción, afiliado con el número NUM001 al Régimen General, fue declarado en la situación de incapacidad laboral permanente en el grado de total, con fundamento en las siguientes enfermedades o lesiones: "Deficiencias más significativas: Coxoartrosis bilateral avanzada-severa. Espondiloartrosis lumbar. Hernia discal L4-L5. Conclusiones: Incapacitado para aquellas actividades que requieran deambulación moderadamente prolongada"./ 2º.- Solicitó la parta demandante ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión de su incapacidad de Total en Absoluta, y le fue denegada a 2 de mayo de 2007 por no agravación suficiente. Ante tal decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos, en Resolución de 25 de mayo de 2007. Los padecimientos actuales de la parte demandante son: "Artroplastia bilateral de caderas (cadera izquierda abril 05 y derecha febrero 06). Hernia discal L4-L5 y espondiloartrosis lumbar (Inf. Traumatolog. 25-4-06). Hipertrofia benigna de próstata (diagnosticada en 2003). Incapacitado para bipedestaciones y deambulaciones prolongadas así como para actividades de sobrecarga mecánico-postural sobre articulaciones protésicas".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por D. Adolfo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a estos demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la invalidez permanente absoluta por agravación, Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, sin amparo procesal alguno, que es de suponer dirige a la variación del relato fáctico de instancia, porque expresamente no se dice, muestra disconformidad la recurrente con las dolencias recogidas por la magistrada de instancia en el relato fáctico.

En lo que atañe a dicha pretensión revisoria, hemos de exponer, como ya ha hecho esta Sala en numerosas resoluciones, para su rechazo íntegro, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 (RJ 19934666), 15 (RJ 19956261) y 26 de julio (RJ 19956342) y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 (RJ 20001438), 24 de octubre de 2002 (RJ 200210920) y 12 de mayo de 2003 (RJ 20035438 ), que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): «1º.-Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.-En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.-Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.-Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados». Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967 [RJ 19674649], 18 [RJ 19681258] y 27 de marzo de 1968 [RJ 19682101], 8 y 30 de junio de 1978 [RJ 19782476], 6 de mayo de 1985 [RJ 19852664] y 5 de junio de 1995 [RJ 19954753 ]).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero [RTC 198944] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024], con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980 [RJ 19801113], 30 de octubre de 1991 [RJ 19917245], 22 de mayo [RJ 19933977] y 16 de diciembre de 1993 [RJ 199310200] y 10 de marzo de 1994 [RJ 19941730 ]).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero (RJ 1990889) y 6 de noviembre de 1990 (RJ 19908552 ), en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Conforme a la doctrina expuesta no procede la modificación pretendida, por cuanto que la recurrente, con una defectuosa técnica procesal en la que ni siquiera dice expresamente que pretenda la variación fáctica, la cual se supone a la vista de lo señalado en el primer motivo del recurso, no señala el precepto en el que se ampara el motivo, ni cita los folios concretos en que se apoya, ni indica el HDP que pretende modificar, ni señala texto alternativo alguno que pretende sustituir por el texto tildado de erróneo. Por lo que es obvio que el motivo ha de decaer.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, también si amparo procesal en precepto alguno denuncia infracciones jurídicas, con un mera cita del Art. 137.1c) de la LGSS .

El motivo no puede prosperar. Según dispone el artículo 194.2 del TRLPL : «En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos». En el presente motivo, la recurrente se limita a señalar que «por los motivos expuestos consideramos que concurren todos los requisitos establecidos en el Art. 137.4c) la LGSS , por lo que no indica concretamente por que estima infringido el precepto que cita. Otro tanto sucede con la jurisprudencia, pues no hace mención a sentencia alguna.

No obstante, el motivo tampoco podría prosperar por razones de fondo

Que si bien el recurrente alega en esencia que las dolencias que padece en conjunto el actor le incapacitan para el desarrollo de cualquier tipo de trabajo y que el juzgador de instancia estima que no. La cuestión planteada es la del reconocimiento al demandante de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fuera calificada como de Incapacidad Permanente Total para el que era su trabajo habitual, con anterioridad. En ese sentido, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada (artículo 9,5 LOPJ [RCL 19851578, 2635 ; ApNDL 8375]), cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-1994 ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» (conforme a SSTS de 2-4-1992 [RJ 19922587] o de 29-1-1993 [RJ 1993384 ]), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11-2000 [RJ 20011431 ]).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso (SSTS de 17-3-1989 [RJ 19891876], 27-11-1991 [RJ 19918421] o de 9-4-1992 [RJ 19922614 ]), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-2000 [RJ 20001068 ]).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS de 9-3-1995 [RJ 19951758 ]), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL (RCL 19951144, 1563 ) el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina (STS 27-1-1997 [RJ 1997633 ], entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 [RJ 200010300 ] ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [RJ 19896472 ]; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [RJ 19793551], 21-2-1981 [RJ 1981729] o 22-9-1989 [RJ 19896472 ]), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-1989 [RJ 1989752 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-1990 [RJ 19901779 ]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [RJ 1989879] o de 23-2-1990 [RJ 19901219 ]).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [AS 19924557], 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 ó 26-5-1996 ).

Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3-1998 [RJ 19982073 ]), es decir, atendiendo a la «especificidad litigiosa» del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en coxoartrosis bilateral avanzada-severa. Espondiloartrosis lumbar. Hernia discal L4- L5".); b) Las secuelas que, se declaran como probadas en la actualidad, consisten en Artroplastia bilateral de caderas (cadera izquierda abril 05 y derecha febrero 06).hernia discal L4-L5 y espondiloartrosis lumbar. Hipertrofia benigna de próstata (diagnosticada en 03) Incapacitado para deambulaciones y bipedestaciones prolongadas así como actividades de sobrecarga mecánico-postural sobre articulaciones protésicas".

Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no se encuentra impedido para la realización, en términos de razonabilidad, de cualquier actividad por cuenta propia o ajena, lo que implica, por una parte, que si bien puede haber existido una cierta agravación, como se observa de la mera comparación entre las anteriores y las actuales lesiones, como exige el artículo 143,2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ), para que se pueda proceder a instar una revisión de una anterior incapacidad permanente. Lo cierto es, que esa agravación, teniendo en cuenta las secuelas que se describen en la Sentencia recurrida no alcanzan, interpretado el conjunto normativo de acuerdo con el contexto que señala el artículo 3,1 del Código Civil , la situación absolutamente incapacitante tipificada en el artículo 137,5 de la LGSS . Procede, en consecuencia con lo que se viene indicando, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Adolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº UNO de Pontevedra, en autos nº 478/07 , seguidos a instancia de del recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha 29 de febrero de 2008, sobre INCAPACIDAD, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.