Sentencia Social Nº 4237/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4162/2006 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04237/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104255, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004162 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS, TGSS

Recurrido/s: Jose Antonio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000464

/2006

SENTENCIA Nº: 4237/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004162/2006, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS, TGSS, contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000464/2006, seguidos a instancia de Jose Antonio frente a INSS, TGSS, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.-El demandante D. Jose Antonio nacido el 12-4-49, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Camarero en la empresa RESTAURACION BLANCO Y MACIAS S.L.

2º.-Desde la situación de Alta inició el actor actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente parcial, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 28-03-2006, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21-03-2006, que el trabajador no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 26-05-2006.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Secuelas funcionales codo y mano izquierda por antigua fractura en la infancia. PEH bilateral que mejora con tratamiento AINE y rehabilitador".

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.141,90 euros mensuales.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Las entidades gestoras demandadas interponen recurso contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión del actor le declara en situación de invalidez permanente parcial.

El recurso contiene un único motivo en el que al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que a la vista de las secuelas que presenta el demandante no cabe concluir como la sentencia de instancia que las lesiones de referencia ocasionan al trabajador una disminución superior al 33% del rendimiento habitual en su actividad de camarero.

Al respecto cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (sentencia de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (sentencias de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el relato fáctico y en los fundamentos de derecho aunque con valor de hecho probado consta que el actor presenta secuelas funcionales en codo y mano izquierda por una antigua fractura en la infancia, secuelas que determinan una rigidez articular con importante atrofia de la mano, con segundo y tercer dedos en cuello de cisne sin hacer pinza con segundo y quinto lo que lógicamente dificulta la realización de un trabajo manual como el suyo de camarero a lo que debe añadirse que para suplir estas deficiencias se ha ido produciendo una sobrecarga progresiva de ambos hombros con una periartritis escapulo humeral bilateral que da lugar a que se haya visto sometido a sesiones de rehabilitación y a interrupciones en su jornada laboral de modo que como señala la sentencia recogiendo el informe de síntesis, los padecimientos descritos limitan al actor para llevar a cabo una jornada laboral completa (folio 40) lo que en definitiva le hace acreedor al reconocimiento del grado de invalidez permanente parcial y al estimarlo así la sentencia de instancia se impone su confirmación por sus propios y acertados fundamentos, previo rechazo del recurso de la parte demandada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Jose Antonio contra dichos recurrentes sobre Invalidez Permanente Parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.