Sentencia Social Nº 4238/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4130/2006 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04238/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104224, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004130 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Mariano

Recurrido/s: INSS, TGSS, MINAS DEL PRINCIPADO S.A., MUTUA SOLIMAT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000584

/2006

SENTENCIA Nº: 4238/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004130 /2006, formalizado por el Letrado JOSE MANUEL BREA SARIEGO, en nombre y representación de Mariano , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000584 /2006, seguidos a instancia de Mariano frente al INSS, a la TGSS representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL a MINAS DEL PRINCIPADO S.A., y a MUTUA SOLIMAT representada por el Graduado Social D. MARCO ANTONIO IGLESIAS FDEZ., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, Mariano , nacido el 23 de abril de 1.964, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , fue declarado en situación de invalido permanente total, dentro del régimen especial de la minería del carbón, para su profesión habitual de minero de interior por sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Oviedo de 3 de octubre de 2.000 derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por ciento sobre una base reguladora de 407.790 pesetas mensuales, siendo responsable la Mutua Solimat con la que la empresa Minas del Principado S.A., para la que el actor prestaba servicios, tenía cubiertas las contingencias profesionales.

2º- Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron "Pinzamiento L4-L5 y L5-S1. Hernia discal L4-L5 de localización central. Pequeña protusión discal en espacio L3-L4".

3º- Solicitada revisión por agravación y seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 21 de abril de 2.006 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en la que se declaraba que el interesado continua en el mismo grado de incapacidad que tiene reconocido ya que según se puede deducir del cuadro clínico de afección invalidante que presenta en el momento actual no determina base suficiente para proceder a su revisión por agravación o mejoría. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

4º- El demandante presenta: Artrodesis lumbar L3-L5 el 9 de abril de 2.003. Lumbociatalgia derecha. RMN de diciembre de 2.004: recidiva herniaria L4-L5 paramedial derecha que afectaría a raíz L5 derecha. Electromiografía realizada en agosto de 2.005 muestra signos de radiculopatía L5 derecha en fase denervativa. Cervicoartrosis con protusión discal medial en C5-C6 observada en resonancia realizada en febrero del año en curso.

5º- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 21 de abril de 2.006.

6º- La base reguladora de prestaciones es de 29.410,46 euros anuales y la fecha de efectos el 22 de abril de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de esta afecto de una Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio por haberse agravado su estado en relación con el que tenia cuando le fue reconocido el grado de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual articula el actor un único motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al examen del derecho aplicado en la instancia y en el que denuncia la infracción del artículo 137.5 en relación con el 143 ambos de la Ley General de la Seguridad Al respecto hay que decir que la censura jurídica debe prosperar ya que ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de valor entre el cuadro de enfermedades que padecía la parte actora en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades, con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el artículo 143-2 Ley General de la Seguridad Social , como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

De otro lado es sabido que a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, de modo que esa valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe realizarse en condiciones normales de habitualidad a los efectos de que con un esfuerzo normal obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS 22-9-89 ) sin que por lo tanto sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (STS 21-2-81 ) y prestando ese trabajo concreto o desarrollada la actividad tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación o eficacia que son legalmente exigibles (STS 7-3-90 ) y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en la empresa concreta o en el sector de actividad (S TS 25-2-90).

Trasladando las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa y partiendo de la declaración de hechos probados y especificamente de los ordinales segundo y cuarto donde, respectivamente, se constatan el cuadro anterior y el cuadro actual de afecciones y limitaciones de la parte actora, vemos que el actor fue declarado en el año 2000 en invalidez permanente total para su profesión habitual al presentar una hernia discal L4-L5 de localización central, una pequeña protusión en espacio L3-L4 y un pinzamiento en L4-L5 y L5-S1 y en el año2003 le fue practicada una artrodesis lumbar L3-L5 cuya evolución era en principio favorable pero posteriormente inicia una clínica de lumbociatalgia derecha apreciándose una recidiva herniaria L4-L5 que afecta a la raíz L5 derecha apareciendo signos de radiculopatía en una electromiografía de agosto de 2005 con una dinámica lumbar limitada siendo la distancia dedos suelo de 40 cms y Lassegue derecho a 40º, reflejo patelar derecho débil y el aquíleo abolido así como cervicoartrosis con protusión discal en C5-C6, cabe entender razonablemente que estas ultimas le impiden realizar toda actividad u oficio en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, por lo que de conformidad con el artículo 137-5 Ley General de la Seguridad Social , procede revocar la decisión del juez de instancia puesto que a la vista de estos datos hay que concluir que el actor se encuentra en una situación absolutamente invalidante, consecuencia de la evolución regresiva producida, lo que comporta la estimación del recurso que se ha formalizado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se estima el recurso formulado por D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los presentes autos seguidos sobre invalidez permanente a instancias del recurrente y siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Minas del Principado y la Mutua ATEPSS Solimat, que se revoca declarando al actor en invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de una base reguladora de 29.410,46 euros anuales y con fecha de efectos 22 de abril de 2006, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y la Mutua patronal al abono de la pensión en la forma indicada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación reconocida y al personarse en ella acreditar haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en Madrid en la en el Banco Español de Crédito, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.