Sentencia Social Nº 4239/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2011 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0003517 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002220 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000839 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente: Belinda

Abogada:MARIA BELEN POUSADA VALES

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA

Abogados:ABEL LOPEZ CARBALLEDA, CARLOS ENRIQUE OJEA CARBALLEIRA

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

ILMO.SR.D.RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002220 /2011, formalizado por la Letrada DOÑA MARIA BELEN POUSADA VALES, en nombre y representación de Belinda , contra la sentencia número 42/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000839 /2009, seguidos a instancia de DOÑA Belinda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Belinda presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 42/2011, de fecha veinticinco de Enero de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' Primero.- Dª. Belinda consta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y prestaba servicios por cuenta de la mercantil VEGO SUPERMERCADOS SA con la categoría profesional de 'profesional de plataformas D'./ Segundo.- Con fecha de 08/10/2007 la actora causó baja por enfermedad común consistente en Neuroma de Morton y, una vez agotado el plazo máximo legalmente establecido para incapacidad temporal (IT), fue propuesta por el INSS para determinar la invalidez, iniciando así un expediente sobre incapacidad permanente./ Tercero.- Según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha de 16/03/2009, la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual, con base en el informe de síntesis de fecha de 11/03/2009: 'NEURONA DE MORTON PIE DERECHO INTERVENIDO EN DICIEMBRE DE 2007 Y SEPTIEMBRE DE 2008. NEURONA DE MORTON PIE IZQUIERDO INTERVENIDO 4-12-2008. SÍNDROME DE CANAL TARSIANO PENDIENTE DE DECISIÓN TERAPÉUTICA. Este dictamen propuesta establece como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: PARABIPEDESTACIÓNPROLONGADA/DEAMBULACIÓN EXIGENTE / Cuarto.- A la vista del anterior dictamen, con fecha de 17/03/2009, la Dirección Provincial del INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente 'Por no reunir el período de carencia necesario para causar la prestación, por cuanto de los 1760 días que precisa de cotización, sólo acredita 1039 días (...)'/ Quinto.- Formulada por el actor la reclamación previa en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, el INSS resolvió desestimar la reclamación previa interpuesta'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª. Belinda , y absuelvo al INSS la TGSS, a la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y a la mercantil VEGO SUPERMERCADOS SA de todas la pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora sobre declaración de invalidez derivada de Enfermedad Profesional, absolviendo a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como a la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y a la mercantil VEGO SUPERMERCADOS SA de todas la pretensiones deducidas en su contra. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de la actora, articulando un primer motivo de recurso por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a la sazón vigente, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

A)Se pretende, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero a fin de añadir datos como la fecha de alta en la empresa de la trabajadora, y los trabajos realizados, proponiendo la redacción siguiente: ' PRIMERO : Dª. Belinda consta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y presta servicios por cuenta de la mercantil VEGO SUPERMERCADOS S.A, desde el 2-10-2006, con la categoría de profesional plataformas D; la trabajadora presta sus servicios en el almacén de la empresa, donde se preparan y distribuyen los alimentos para todos los supermercados de Galicia, dicho almacén se encuentra a la temperatura de 6 a 8 grados y su trabajo consiste en llevar mercancía en los portapalets para depositarlas manualmente, cajas hasta 10 kilos, en otros palets que se cargan en los camiones. En tal trabajo utiliza calzado de seguridad pesado con refuerzos metálicos'.

Modificación que acogemos porque así resulta de la documental que se cita en apoyo de la misma, constituida por el informe de vida laborales, nóminas y, en cuanto a los trabajos que viene realizando la actora por tratarse de hechos conformes.

B)En segundo lugar, se pretende la modificación del hecho probado tercero, para que quede redactado en la forma siguiente: ' TERCERO: Según el dictamen propuesta del EVI de 16-3-2009 la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'NEUROMA DE MORTON PIE DERECHO INTERVENIDO EN DICIEMBRE DE 2007 Y SEPTIEMBRE DE 2008. NEUROMA DE MORTON PIE IZQUIERDO INTERVENIDO 4-12- 2008.SÍNDROME DE CANAL TARSIANO PENDIENTE DE DECISIÓN TERAPÉUTICA. LIMITACIONES ORGÁNICAS PARA BIPEDESTACIÓN PROLONGADA/DEAMBULACIÓN EXIGENTE; el EVI propone la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente total'. Con posterioridad el 18-5-2009 fue intervenida por diagnóstico de síndrome de canal del tarso, lesiones periarticulares y rotura ligamentos laterales, realizando sinovectomía, descompresión endoscópica del canal del tarso y artrolisis. La actora según informe de psiquiatría del Hospital Modelo de 14-10-2009, acude a consulta debido a síntomas marcados de depresión, iniciando tratamiento con Besitran 100mg; el 4-3-2010 la especialista de psiquiatría del Hospital Modelo diagnostica síndrome depresivo secundario a dolor crónico y que provoca estrés constante, continuando con el tratamiento'.

La revisión que se interesa del referido hecho probado tercero, no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, el contenido del dictamen propuesta del EVI y la proposición de sus dolencias como incapacitantes, por tratarse de una cuestión ajena, por completo, a lo que es objeto de debate, dado que lo que s e discute no son las dolencias de la trabajadora, sino su contingencia, si es profesional, o si son derivadas de enfermedad común.

C)Finalmente, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, SEXTO, que quedaría redactado en la siguiente forma: ' SEXTO.- El 11-10-2006 se realiza por el servicio de prevención ajeno de la Empresa, evaluación de la salud inicial con el protocolo P06 OSTEOMUSCULAR; En el mismo se recoge peso, 67kgs, altura 171 cm, resultando todas las pruebas de la exploración física, visual y auditiva normales y apta para el desempeño del puesto de trabajo. El 9 y 14 de agosto de 2007 la actora acude a urgencias de la Mutua por agarrotamiento e inflamación en extremidades, remitiéndole al Hospital Modelo para la realización de pruebas, en dicho informe se hace constar como contingencia accidente de trabajo. El 18- 10-2007 se realiza ecografía de pie derecho por el Hospital Santa Teresa que dice: 'presencia de gran nódulo sólido,hipoecogénico, de aproximadamente 15 mm de diámetro, a nivel del 2° espacio intermetatarsiano del pie derecho. El nódulo es compatible con un gran neuroma de Morton. No se han demostrado nódulos de tamaño radiológicamente significativo a nivel de resto de espacios intermetatarsianos del pie derecho en este estudio. No se ha demostrado patología significativa a nivel de las articulaciones metatarso-falángicas. Según el informe de, 9-3-2009, del especialista en cirugía ortopédica y traumatología Doctor Hipolito del Hospital USP Santa Teresa, puede considerarse desencadenante de todo el cuadro su actividad laboral por dos razones como son, en primer lugar, la carga que supone el trabajo diario en almacén por la bipedestación prolongada y el manejo y transporte de pesos y, en segundo lugar, el calzado de seguridad, que por su rigidez, puede ocasionar compresión en zonas de apoyo y movimiento del pie'.

No acogemos dicha adición. En cuanto al informe del Servicio de Prevención de fecha 11 de octubre de 2006 (folios 227 y 234) debe resaltarse que se concluye que la actora es apta para su puesto de trabajo, si bien la evaluación de la salud se está realizando para el puesto de caja/reposición, y en cuanto al informe médico de la Evaluación de IT (folios 318 y 319), al igual que el informe de la Mutua (folio 320), en el que dictamina el agarrotamiento e inflamación de la extremidades, nada aclaran sobre la contingencia de esta enfermedad.

SEGUNDO.- El recurso de la actora contiene un segundo motivo, articulado al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , sobre infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción, por inaplicación del art. 138 sobre Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 115.3 y 116 del mismo texto legal , y con el Protocolo de vigilancia sanitaria específica para los trabajadores expuestos a neuropatías por presión, aprobado en abril de 2000 por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, así como de la jurisprudencia que los interpreta. Se señala en el recurso que, tal como menciona la juzgadora, la actora es acreedora de una invalidez, pues así lo ha determinado el EVI; la cuestión es determinar si deriva de accidente laboral o enfermedad profesional o si es enfermedad común. Alega la parte recurrente, que en el desempeño del trabajo la actora ha efectuado los trabajos y esfuerzos que se relacionan en el Protocolo de Seguridad, como son el transporte de cargas, la bipedestación prolongada en terrenos duros, cemento, y zonas muy frías, 6-8 grados, ha utilizado calzado que oprime, duro con protecciones o refuerzos metálicos, y efectuado movimientos repetitivos, por lo que la tesis más correcta es determinar que se trata de una enfermedad profesional o accidente de trabajo, con la consecuencia de que la actora tiene derecho a la prestación de invalidez permanente total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad profesional o accidente laboral, para la que no es necesaria carencia alguna.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, no es objeto de discusión el grado de invalidez padecido por la actora, la cual acredita 1039 días de cotizaciones, precisando 1760 días para poder lucrar la pensión de invalidez. La cuestión litigiosa se centra en determinar si el cuadro de dolencias que presenta la demandante puede tener un carácter profesional -ser derivado de accidente o de enfermedad profesional-, en cuyo caso no precisaría carencia alguna para acceder a la pensión de invalidez; o bien, si dichas dolencias derivan de enfermedad común, tal como se declara en la sentencia recurrida. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión, ha de ser en el sentido expresado por la Magistrada de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Consta acreditado : a)que la actora se halla afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, como trabajadora por cuenta ajena de la mercantil VEGO SUPERMERCADOS SA con la categoría profesional de 'profesional de plataformas D'. b)Con fecha de 08/10/2007 causó baja por enfermedad común consistente en Neuroma de Mortony, una vez agotado el plazo máximo legalmente establecido para incapacidad temporal (IT), fue propuesta por el INSS para determinar la invalidez, iniciando así un expediente sobre incapacidad permanente. c).- Según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha de 16/03/2009, la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual, con base en el informe de síntesis de fecha de 11/03/2009: 'NEURONA DE MORTON PIE DERECHO INTERVENIDO EN DICIEMBRE DE 2007 Y SEPTIEMBRE DE 2008. NEURONA DE MORTON PIE IZQUIERDO INTERVENIDO 4-12-2008. SÍNDROME DE CANAL TARSIANO PENDIENTE DE DECISIÓN TERAPÉUTICA. Este dictamen propuesta establece como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: PARA BIPEDESTACIÓN PROLONGADA/DEAMBULACIÓNEXIGENTE. d)A la vista del anterior dictamen, con fecha de 17/03/2009, la Dirección Provincial del INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente 'Por no reunir el período de carencia necesario para causar la prestación, por cuanto de los 1760 días que precisa de cotización, sólo acredita 1039 días (...)'. e).-La trabajadora presta sus servicios en el almacén de la empresa, donde se preparan y distribuyen los alimentos para todos los supermercados de Galicia, dicho almacén se encuentra a la temperatura de 6 a 8 grados y su trabajo consiste en llevar mercancía en los portapalets para depositarlas manualmente, cajas hasta 10 kilos, en otros palets que se cargan en los camiones. En tal trabajo utiliza calzado de seguridad pesado con refuerzos metálicos'.

2ª.-Y partiendo de estos datos fácticos el recuso no puede prosperar, por cuanto el art. 116 de la LGSS dispone que: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.Así pues, para que concurra enfermedad profesional es necesario [ art. 116 LGSS ] que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

La sentencia de instancia considera que la enfermedad de la trabajadora no está incluida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales, en vigor desde el 1 de enero de 2007 (Real Decreto 1299/2006) de 10 de noviembre, nada señala al respecto, concluyendo que la dolencia que padece la actora -metatarsalgia de Morton- deriva de factores constitucionales de la persona, y del uso de calzado alto y puntiforme. Y la Sala comparte este mismo criterio, por cuanto para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza, por el legislador un concepto etiológico (que derive del trabajo realizado por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto. Y en el presente caso, no existe la más mínima constancia, de que la enfermedad que padece la actora, haya sido contraída por la realización de un trabajo por cuenta ajena.

3ª.-En resumen, la Sala considera que el Neurona de Morton no tiene origen profesional y ello porque no existe constancia acreditada en autos de que dicha enfermedad se haya contraído con el trabajo, teniendo en cuenta, además, que la actora en el desempeño de su trabajo utiliza un calzado alto y ancho, lo cual es totalmente adecuado para no provocar dicha enfermedad, y que tan solo contaba con un año de antigüedad en la empresa cuando aparecen los síntomas de esta dolencia. Por ello la sentencia debe ser confirmada, por tener dicha enfermedad una evidente contingencia común, en este concreto caso, y no un carácter profesional. Por lo que se impone la desestimación del recurso de suplicación, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora DOÑA Belinda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de esta capital, de fecha 25 de enero de 2011 , recaída en proceso sobre Determinación de Contingencia de Incapacidad Permanente, promovido por la referida recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como frente a la MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA y a la mercantil VEGO SUPERMERCADOS SA, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.