Sentencia SOCIAL Nº 424/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 486/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rec. 486/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0054107

Procedimiento Recurso de Suplicación 486/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 1277/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 424

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiséis de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 486/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO COBOS SANCHEZ en nombre y representación de BANKIA SA y LETRADO D./Dña. JAVIER TOMAS DE LA CRUZ BAZO en nombre y representación de D./Dña. Leovigildo , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1277/2014, seguidos a instancia de BANKIA SA frente a MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES SA, D./Dña. Leovigildo y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C. SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Leovigildo , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARCALIA PATRIMONIOS S.V. (actualmente denominada BANKIA BANCA PRIVADA), con una antigüedad reconocida desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 13 de julio de 2012, con finalización de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador, ostentando la categoría profesional de Titulado Superior y desempeñando el cargo de Director Regional de Madrid y percibiendo un salario mensual de 11.489,34 euros con prorrata de pagas extraordinarias, base de cotización de 3.262,50 euros. Sus funciones se orientaban a la Banca Privada de Red.

Una vez finalizada la relación con la entidad actora, comenzó a prestar servicios para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., a mediados del mes de julio de 2012 (hecho no controvertido, interrogatorio del actor, documentos números 1 y 10 aportados por la actora/demandada en reconvención en vista y documento número 6 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ).

Los conceptos retributivos de las nóminas son los siguientes para los años 2011 y 2012, resaltándose que el concepto debonusdevengado en 2011 se liquidó con fecha de 28 de marzo de 2012 (documentos números 10 a 12 aportados por la actora en vista y documentos números 5.2 y 5.3 aportados por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

Devengos Año 2012

Enero y Febrero Marzo a Mayo Junio Julio

Salario Base 1.140,06 € 1.170,29 € 1.170,29 € 507,13 €

Antigüedad 45,60 € 46,81 € 46,81 € 20,29 €

P.P Pagas extras 633,95 € 633,95 € 633,95 € 274,71 €

Complemento Exclusividad 2.218,84 € 2.218,84 € 2.218,84 € 961,50 €

A Cuenta Convenio 2.209,09 € 2.177,65 € 2.177,65 € 1.044,08 €

Pacto no comp PC. 2.218,84 € 2.218,84 € 2.218,84 € 961,50 €

Anticipo Bonus 1% 2.614,00 € 2.614,00 € 1.910,72 € -

Ret. Especi. 408,96 € 408,96 € 408,96 76,79 €

Totales 11.489,34 € 11.489,34 € 10.786,06 € 3.846,00 €

Devengos Año 2011

Enero a Abril Mayo a Diciembre Enero a Diciembre

Salario Base 1.103,89 € 1.140,06 € -

Antigüedad 44,16 € 45,60 € -

P.P Pagas extras 633,95 € 633,95 € -

Complemento Exclusividad 2.218,84 € 2.218,84 € -

A Cuenta Convenio 2.327,24 € 2.209,09 € -

Pacto no comp PC. 2.218,84 € 2.218,84 € -

Anticipo Bonus 1% 2.614,00 € 2.614,00 € -

Ret. Especi. 328,42 € 408,96 € -

Bonus anual - - 14.121,38 €

Total mensual 11.489,34 € 11.489,34 € -

SEGUNDO.-ARCALIA PATRIMONIOS S.V., S.A. era una sociedad del Grupo Bancaja, que con fecha de 1 de septiembre de 2012 fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA, S.A. mediante una operación de fusión por absorción, traspasándose todos los activos y pasivos, así como toda su actividad de negocio y subrogándose en todos los derechos y obligaciones de índole laboral (documento número 16 aportado por el demandado/demandante reconvencional D. Leovigildo en vista).

Esta última entidad ha sido absorbida por BANKIA, S.A. en idénticos términos, en fecha de 29 de julio de 2013 (documento número 17 aportado por la entidad en vista).

Consta en autos el Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuyo contenido se tiene por enteramente reproducido, debiendo resaltarse las siguientes conclusiones:

En ARCALIA PATRIMONIOS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. cesaron en el año 2012 todos sus trabajadores, los últimos en fecha de 31 de agosto de 2012.

En BANKIA BANCA PRIVADA todos los trabajadores fueron dados de baja en fecha de 31 de julio de 2013. La gran mayoría de la plantilla había sido dada de alta en la empresa con efectos de 1 de septiembre de 2011.

La plantilla total de BANKIA S.A. en fecha de 31 de diciembre de 2011 era de 19.193 personas y a fecha de 31 de diciembre de 2012 era de 18.554 personas (documento número 0 aportado por la actora en el acto de la vista).

TERCERO.-En fecha de 29 de septiembre de 2006, el trabajador D. Leovigildo y la representación de la mercantil BAGEVA INVERSIONES S.A. (grupo Bancaja) suscribieron contrato de trabajo con el objeto de que el trabajador se integrara en el Equipo Promotor con el objetivo de desarrollar un Proyecto para la distribución comercial de productos y servicios financieros para el segmento de banca privada, de conformidad a un plan de negocio previamente diseñado para un periodo de cinco años que contemplaba las variables de negocio (fondos financieros aportados por los clientes y comercializados por la Sociedad que se encuentren invertidos en instituciones de inversión colectiva -SICAVs, fondos de inversión- o en otros instrumentos que se encuentren bajo el mandato de gestión del Gestor), los conceptos de ingresos y gastos que determinan los resultados generados por la actividad de la Sociedad y otros aspectos económicos relacionados (documento número 1 aportado por el demandado/demandante reconvencional D. Leovigildo ).

A los efectos de resolver la controversia, han de reproducirse las siguientes estipulaciones del contrato, regulándose en el Anexo I el plan de negocio para los años 2007 a 2011 (5 años):

En la estipulación IV se fijaron las condiciones generales de la oferta económica para el equipo promotor, cuyo contenido se tiene por reproducido, resaltándose las siguientes:

Condiciones básicas:

Relación laboral indefinida

Retribución básica anual compuesta por el salario base y un complemento por pacto de exclusividad, ambos prorrateados mensualmente.No constan las cuantías en la Estipulación XII.

Reconocimiento de antigüedad. Esta antigüedad quedará sin efecto en el supuesto de que al trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, el extra-bonus contemplado en el apartado c) de este mismo epígrafe IV.Se le reconoce al trabajador en la Estipulación XIII una antigüedad de 11 de abril de 1997.

Incentivos-Bonus anual: El equipo Promotor percibirá un bonus anual recurrente determinado como un 10% de todos los ingresos (excepto los financieros) contemplados en el Plan de Negocio siempre que el Ebitda de la Sociedad resulte positivo tras haber registrado dicho bonus. En caso contrario, el importe calculado diferirá su devengo al momento posterior en que el Ebitda resultara positivo. No obstante si tales ingresos resultan menores en un 10% a los contemplados en el Plan de Negocio en el año al que se refiere, el bonus se determinará como un 5% de los ingresos y en el caso en el que fueran menores en un 15% no se devengará bonus anual.

Incentivos-extra bonus extraordinario no recurrente: Vinculado al pacto de no competencia post-contractual, que se recoge en la estipulación IX, este extra-bonus se generará en dos momentos distintos durante el periodo de Plan de Negocio, concretamente al finalizar el año quinto y último de dicho plan [...]. Se regulan en el contrato los objetivos de volumen de negocio a los que se somete su devengo en el tercer y quinto año.

Otros [...].

En la estipulación V, se reguló el acuerdo operativo y de distribución comercial con el gestor. Se incluye:La Sociedad formalizará un acuerdo exclusivo de distribución comercial con el Gestor, posicionándose como el gestor exclusivo de todos los fondos comercializados por la Sociedad invertidos en instituciones de inversión y además soportará con su estructura los procesos administrativos de control y de información de gestión relacionados con los fondos aportados y comercializados a través de la sociedad;debiéndose poner en relación con la estipulación VI sobre el negocio financiero bancario inducido y la estipulación VII que regula la integración futura de la sociedad con el gestor.

En la estipulación VIII, se materializó el pacto de exclusividad u plena dedicación con el siguiente contenido: Durante la vigencia del Plan de Negocio, e incluso posteriormente en el supuesto en que el Equipo Promotor se integre en el Gestor, se establece pacto de dedicación íntegra y exclusiva con la Sociedad o, en su caso, con el Gestor.

En la estipulación IX se reguló el pacto de no competencia post-contractual con el siguiente contenido:

En base a la peculiaridad de las funciones que debe realizar el Equipo Promotor y que se recogen en el presente documento, el Equipo Promotor se compromete, una vez finalizada su relación contractual con la Sociedad o, en su caso, con el gestor, a no realizar actividades que supongan competencia para la Sociedad o, en su caso, con el Gestor, o cualquier otra sociedad de su grupo con igual o similar actividad, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, ni a contratar a trabajadores que al tiempo de finalización de su contrato figuren en la plantilla de la Sociedad o de cualquier sociedad de su Grupo.

Como contraprestación de este pacto de no competencia, la Sociedad abonará al final del tercer año y al final del quinto año del Plan de Negocio, un extra-bonus siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el epígrafe IV apartado c) anterior.

La duración de este pacto de no competencia se extenderá durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral respecto de los clientes cuyos fondos aportados han servido de base para observar el cumplimiento del Plan de Negocio, por lo que si el Equipo Promotor incumple lo dispuesto en este apartado, deberá devolver, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, todos los importes percibidos en concepto de extra-bonus.

Consta en autos la nómina del trabajador correspondiente al mes de noviembre de 2009, vigente el contrato de 26 de septiembre de 2006, por importe total bruto mensual de 8.804,90 euros que se desglosa en los siguientes conceptos retributivos (documento número 5 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

Salario Base: 1.400,13 euros

Antigüedad: 168,02 euros

A cuenta de convenio: 4.669,07 euros

Complemento exclusividad: 1.977,90 euros

Salario especie: 328,42 euros

Prorrateo paga extra: 328,42 euros

CUARTO.-En fecha de 30 de diciembre de 2009 se elevó a documento público el documento privado suscrito entre la mercantil INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A. y el trabajador D. Leovigildo , firmado en idéntica fecha, por el que se acordó la novación contractual del contrato de trabajo de 29 de septiembre de 2006, cuyo contenido se tiene por reproducido. En lo que aquí interesa, deben de reproducirse las siguientes estipulaciones, quedando el resto de contrato no modificado vigente y con plenos efectos (documento número 2 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

En la estipulación primera, se regula la novación de las estipulaciones generales del contrato de trabajo:

Uno.- Se modifica el plan de negocio, fijándose que para incentivar la consecución del Plan de Negocio, y en contraprestación por las obligaciones de permanencia y no-competencia post-contractual consustanciales a dicho objetivo, se establecen unos incentivos a percibir por el Equipo Promotor, en su caso, en forma de retribución variable anual vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad, de retribución extraordinaria única y de prima de mantenimiento.

Dos.- Se modifican las condiciones básicas respecto de las condiciones generales de la oferta económica para el equipo promotor, incluyéndose las siguientes:

Relación laboral indefinida

Retribución básica anual compuesta por el salario base y un complemento por pacto de exclusividad, y un complemento por pacto de no competencia post-contractual, todos ellos prorrateados mensualmente.

Reconocimiento de antigüedad. Esta antigüedad quedará sin efecto en el supuesto de que al trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, el extra-bonus contemplado en el apartado c) de este mismo epígrafe IV.

Prima de mantenimiento.

Tres.- El concepto de Incentivos-Bonus anual, se sustituye por el concepto de retribución variable anual vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad con el siguiente contenido:El equipo Promotor percibirá anualmente en concepto de retribución variable vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad, un importe equivalente al 10% de todos los ingresos (excepto los financieros) contemplados en el Plan de Negocio siempre que el Ebitda de la Sociedad resulte positivo tras haber registrado dicha retribución variable. En caso contrario, el importe calculado diferirá su exigibilidad al momento posterior en que el Ebitda resultara positivo. No obstante si tales ingresos resultan menores en un 10% a los contemplados en el Plan de Negocio en el año al que se refiere, esta retribución variable se determinará como un 5% de los ingresos y en el caso en el que fueran menores en un 15% no se devengará la misma. Cada ciclo de concesión es independiente y autónomo del anterior, y se calcula en base anual.

Cuatro.- Se modifica el concepto de Incentivos-extra-bonus extraordinario no recurrente, sustituyéndose por el concepto de retribución extraordinaria única, con el siguiente contenido:

Vinculada al pacto de no competencia post-contractual, que se recoge en la estipulación IX del presente contrato, así como a la permanencia en la entidad durante el periodo de duración del Plan de Negocio contemplado en la estipulación III del mismo, la retribución extraordinaria, se devengará una única vez.

En el caso de una o varias novaciones del contrato de trabajo, el reconocimiento del derecho a la percepción de la retribución extraordinaria única tendrá en cuenta los periodos anteriores a dicha/s novaciones.

La retribución extraordinaria única se determina en función de los siguientes criterios:

Se calcula en dos tramos, aplicando unos determinados porcentajes sobre el incremento de volumen de negocio entre el primer año y el quinto año, si bien se tienen en consideración dos hitos: el volumen de negocio al finalizar el año tercero (primer tramo) y el volumen de negocio al finalizar el quinto año (segundo tramo).

El importe correspondiente al primer tramo será igual al resultado de aplicar el porcentaje del 1 por ciento al volumen de negocio al finalizar el año tercero medido en términos de saldo medio anual del año tercero. En todo caso, es condición que el volumen de negocio en saldos finales al concluir el año tercero del Plan de Negocio sea igual o superior a 200 millones de euros.

Al importe obtenido en el primer tramo, se le adicionara un segundo tramo cuyo importe será el resultado de sumar las siguientes magnitudes:

El resultado de multiplicar el porcentaje del 1 por ciento sobre el volumen de negocio al finalizar el año tercero, siempre que el volumen de negocio al finalizar el año quinto no fuera igual o menor que el alcanzado al final del año tercero, medidos ambos en términos de saldos medios anuales en dichos años. En este supuesto, se reducirá el importe a devengar proporcionalmente la reducción observada.

El resultado de multiplicar el porcentaje del 0,75 por ciento sobre el incremento de volumen de negocio desde la finalización del año tercero hasta la finalización del año quinto, siempre que el volumen de negocio al final del año quinto no fuera igual o menor que el alcanzado al final del año tercero, medidos ambos en términos de saldos medios anuales en dichos años. En todo caso, es condición que el volumen de negocio en saldos finales al concluir el año quinto del Plan de Negocio sea igual o superior a 400 millones de euros.

En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, las cantidades percibidas en concepto de retribución extraordinaria única deberán ser reintegradas a la Sociedad, y ello en la medida en que dicha obligación de no competencia post-contractual consustancial a la consecución de la finalidad del presente contrato.

En caso de incumplimiento de la obligación de permanencia durante la vigencia del Plan de Negocio por cualquier causa diferente a los supuestos previstos en el párrafo posterior (despido improcedente; incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; fallecimiento), no procederá cantidad alguna a percibir por el mismo en concepto de retribución extraordinaria única , y en caso de haber percibido todo o parte de dicha retribución extraordinaria única , y en caso de haber percibido todo o parte de dicha retribución , deberá devolver lo percibido por tal concepto. [...]

Cinco.- Se modifica el concepto de otros, y se incluye la percepción de una prima por mantenimiento, con el siguiente contenido:

La prima de mantenimiento se configura como una retribución variable que se percibirá una única vez y tiene como finalidad incentivar, en el año siguiente a la extinción del Plan de Negocio, que el volumen de negocio alcanzado se mantenga, así como a la permanencia del trabajador en la entidad durante dicho periodo.

Esta prima, con un periodo de generación de 1 año, es independiente y autónoma tanto de la retribución variable anual, como de la retribución extraordinaria única descritas en los apartados b) y c) anteriores, produciéndose el derecho a su percepción el 1 de enero de 2013.

El derecho a la percepción a la prima de mantenimiento estará condicionado a que el volumen de negocio en saldos finales a fecha de 1 de enero de 2012 sea igual o superior a 400 millones de euros y a que adicionalmente, transcurrido un año desde la finalización del año quinto del Plan de Negocio, el volumen de negocio medido en saldos medios del año no hubiera descendido en más de un 10 por ciento y el Trabajador siga prestando efectivamente sus servicios en la Sociedad, a fecha de 1 de enero de 2013.

Cumplidas estas condiciones, el importe de la prima será igual al resultado de multiplicar el porcentaje del 0,75 por ciento por el incremento del volumen de negocio desde la finalización del año tercero hasta la finalización del año quinto medido en términos de saldos medios anuales en dichos años. [...]

En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, las cantidades percibidas en concepto de prima de mantenimiento deberán ser reintegradas a la Sociedad y ello en la medida en que dicha obligación de no competencia post-contractual es consustancial a la consecución de la finalidad del presente contrato. [...]

Ocho.- Se modifica el pacto de no competencia post-contractual, redactándose del siguiente modo:

Como contraprestación de este pacto de no competencia post-contractual, la Sociedad abonará, al final del quinto año del Plan de Negocio, una retribución extraordinaria única siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el epígrafe IV apartado c) anterior, así como una prima de mantenimiento en las condiciones y fechas señaladas en el epígrafe IV apartado d) anterior.

La duración de este pacto de no competencia post-contractual se extenderá durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral, por lo que si el Equipo Promotor incumple lo dispuesto en este apartado, deberá devolver, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, los importes percibidos en concepto retribución extraordinaria única y de prima de mantenimiento.

En la estipulación segunda, se pacta la novación de las estipulaciones particulares del contrato de trabajo:

Se modifica la estipulación XII respecto de la retribución, a la que se añade un último párrafo quedando redactado como sigue:del salario base se segregará un importe equivalente al 25% de la retribución básica en contraprestación del pacto de no competencia post-contractual.

Se modifica la estipulación XIII del concepto antigüedad, redactándose de la siguiente forma:Esta antigüedad quedara sin efecto en el supuesto de que el trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, la retribución extraordinaria única contemplada en el apartado c) del epígrafe IV.

Constan en autos las nóminas del trabajador en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2010 y el 22 de diciembre de 2010, es decir, hasta la aplicación de la modificación sustancial de condiciones laborales, teniéndose su contenido por reproducido, debiendo resaltarse los conceptos retributivos, extrayéndose un tanto por ciento del concepto de cuenta convenio y convirtiéndolo en el concepto de pacto de no competencia post-contractual, ascendiendo el total mensual a percibir a 8.875,34 euros. Asimismo, en las nóminas correspondientes al mes de febrero de 2010 y marzo de 2010, el trabajador percibió las cuantías de 61.628 euros y 98,29 euros respectivamente en concepto de RVO (documento número 5.1 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

Salario base: 1.400,13 euros

Antigüedad: 168,02 euros

A cuenta Convenio: 2.279,73 euros

Complemento exclusividad: 2.218,84 euros

Pacto de no competencia post-contractual: 2.218,84 euros

Salario en especie: 328,42 euros

Prorrateo Paga Extra: 261,36 euros

QUINTO.-En fecha de 15 de noviembre de 2010, se le comunicó de forma definitiva al trabajador (anterior comunicación de 25 de octubre de 2010), que en el seno del proceso reorganizativo que se estaba produciendo en el seno del Grupo Bancaja, se exigía a su vez que los trabajadores pertenecientes a cada una de las sociedades vieran sus condiciones de trabajo modificadas para adaptarse a las condiciones generales que regían en las principales sociedades del Grupo Bancaja, por lo que en el presente caso y en la medida por la que se procedió a la integración de los trabajadores de INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A. en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V., S.A., se hizo necesario modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores de INVERCALIA dedicados al negocio de la banca privada para adaptarlas a las existentes en ARCALIA, habiéndose seguido los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , estableciéndose como compensación al trabajador por las mencionadas modificaciones un importe a tanto alzado de 667.818,00 euros brutos a abonar dentro de los 10 días siguientes al 22 de diciembre de 2010.

La modificación sustancial no fue impugnada judicialmente por el trabajador, produciendo efectos a partir del 16 de diciembre de 2010, quedando en situación comparativa como sigue (documentos números 3 y 15 aportados por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

INVERCALIA ARCALIA Importe anual

Retribución variable anual vinculada a ingresos de la Entidad Eliminado -----

Retrib. Extraord. única vinculada a vol. patrimonio gestionado Eliminado -----

Prima mantenimiento vinculada a mant. Vol. Patrim. gestionado Eliminado -----

Retribución fija Se mantiene 53.251,92 €

Retrib. Complement. pacto de exclusividad y plena dedicación Se mantiene 26.626,08 €

Retrib. Complement. pacto de no competencia postcontractual Se mantiene 26.626,08 €

Antigüedad: 11-04-1997 Antigüedad: 5-10-2006 -----

SEXTO.- En fecha de23 de diciembre de 2010, la compañía ARCALIA PATRIMONIOS, S.V., S.A. y el actor D. Leovigildo , suscribieron contrato de trabajo, manifestando que la Compañía estaba interesada en la formalización del contrato para que el trabajador asumiera las funciones propias e inherentes a la actividad de la banca privada, con reconocimiento de la prestación de servicios anteriores para la mercantil INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A., habiéndose producido su traspaso a la Compañía en fecha de 23 de diciembre de 2010 y resaltando las aptitudes y conocimientos necesarios del trabajador para el desempeño de las tareas en el ámbito de la banca privada.

Las partes regularon las siguientes estipulaciones, teniéndose por reproducido su contenido íntegro, con especial referencia a las siguientes, perfectamente aplicables al caso de autos (documento número 2 aportado por la entidad actora en vista y documento número 4 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

Primera.- Objeto del contrato: El presente contrato se realiza entre las partes para la realización por el Trabajador de las funciones propias e inherentes de la actividad de banca privada bajo el ámbito de organización y dirección de la Compañía.

Segunda.- Efectos y duración del contrato: El presente contrato tendrá plenos efectos desde la fecha del mismo, y su duración tendrá carácter indefinido.

Tercera.- Remuneración del trabajador: La retribución total del Trabajador por todos los conceptos estará compuesta por las cuantías acordadas en la presente estipulación, las cuales se pactan en cómputo anual y con carácter bruto, por lo que le serán retenidas las cuantías procedentes en concepto de Seguridad Social e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Retribución fija. El trabajador percibirá una retribución fija por todos los conceptos, ascendente a ciento seis mil quinientos cuatro euros con ocho céntimos (106.504,08 €), conforme al siguiente desglose:

Salario fijo: 53.251,92 euros, distribuidos en salario base, pagas extraordinarias y demás conceptos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación.

Pacto de no competencia post-contractual: 26.626,08 euros

Pacto de plena dedicación o exclusividad: 26.626,08 euros

La anterior retribución fija será abonada por la Compañía en 12 mensualidades de idéntica cuantía, sin que en ningún caso pueda ser reclamada anticipadamente por el Trabajador con respecto a los meses aún no finalizados.

Retribución variable.Con carácter adicional a la retribución fija anual prevista en el apartado anterior, el Trabajador percibirá una retribución salarial de naturaleza variable, que se articula en dos tramos:

2.1. Tramo 1: Esta retribución variable se corresponde con la establecida con carácter general por la Compañía para todos los trabajadores de la misma que realicen funciones comerciales de banca privada. Su importe y devengo se determinará en función del grado de cumplimiento de los objetivos, que serán fijados por la Dirección de la Compañía para cada ejercicio social.

El devengo de esta cantidad tendrá carácter anual y se abonará al trabajador, en caso de consecución de los objetivos prefijados y en función de los mismos.

El derecho a la retribución variable nacerá únicamente si el Trabajador permanece en la Compañía durante todo el periodo de devengo anual, configurándose esta condición como esencial para el devengo de la misma. Si el contrato del Trabajador se viera extinguido por cualquier causa durante el devengo anual del variable, el Trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable.

2.2.Tramo 2: La retribución variable del tramo 2 vendrá determinada por el abono al Trabajador de una cantidad bruta total de hasta un máximo de 261.445 euros. El abono de esta retribución variable del Tramo 2 está condicionado al cumplimiento conjunto y total de los siguientes factores:

La consecución de un volumen de negocio comercializado en términos de patrimonio gestionado medio anual del año 2011de 251 millones de euros, de forma conjunta por el equipo comercial formado por los empleados de la Entidad relacionados en el anexo I.

En el caso de no consecución de dicho volumen de negocio, la retribución variable establecida en el presente Tramo 2 se reducirá proporcionalmente a la reducción de patrimonio observada.

Para el computo de dicho volumen de negocio no se tendrá en cuenta el patrimonio procedente de la red comercial del grupo Bancaja o del Grupo de entidades en el que se pudiera integrar el grupo Bancaja en el futuro, ni la parte del aumento del volumen de negocio correspondiente a la financiación concedida cuyo fin sea, exclusivamente, incrementar los patrimonios gestionados con dicha financiación.

Así mismo no se tendrá en cuenta para dicho cálculo la variación que sea consecuencia de revalorizaciones y minusvaloraciones que tengan causa en la evolución de los precios de mercado del año 2011.

Y lapermanencia en la Compañía por parte del empleado, o en cualquiera de las sociedades del Grupo Bancaja(o del Grupo de entidades en que se pudiera integrar el grupo Bancaja en el futuro)a las que pudiera ser traspasado, al menos hasta el 31 de diciembre de 2012.

El abono de la retribución variable del Tramo 2 mencionada en este apartado 2.2., será anticipada mensualmente a razón de un uno por ciento mensual (1%) hasta el 31 de diciembre de 2011. En dicho momento, se calculará definitivamente el importe que corresponda y, la parte no satisfecha hasta ese momento, se abonará igualmente a razón del uno por ciento mensual (1%) hasta el 31 de diciembre de 2012, en cuyo momento se completará el pago.

Si en algún momento se observa que el empleado no ha cumplido con todos o alguno de los requisitos establecidos para el percibo de esta retribución variable del Tramo 2, se paralizará el abono de la misma.

Si el contrato del Trabajador se viera extinguido por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o fallecimiento, durante el devengo anual del variable, el Trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable.

Cuarta.- Exclusividad y plena dedicación. Ambas partes convienen, al amparo del artículo 21.1 y 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , un pacto de plena dedicación o exclusividad durante la vigencia del contrato de trabajo, vinculado a la realización de las funciones propias e inherentes al ámbito de la banca privada. [...].

Quinta.- Pacto de no-competencia post-contractual. Ambas partes conocedoras del perjuicio evidente que ocasionaría a la Compañía que el Trabajador, tras la extinción de su relación laboral con la misma o cualquiera de las sociedades que integran Grupo Bancaja, prestase sus servicios por cuenta propia o ajena en el sector de banca privada,habida cuenta de la información privilegiada que sobre productos, coste, precios, mercado, metodología de trabajo, conocimiento de clientes y de otros aspectos esenciales del negocio que tiene aquél, convienen, al amparo del artículo 21.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores un pacto de no-competencia por un periodo de 2 años, computándose a partir de la fecha en que, por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, se extinga el contrato entre ambas partes.

Durante la vigencia del pacto de no-competencia, el Trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que formen parte Grupo con la Compañía, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía.

En contraprestación, la Compañía abonara al trabajador la compensación económica prevista en la Estipulación Tercera, apartado 1, epígrafe b, de este contrato de trabajo.

El incumplimiento de la obligación de no-competencia post-contractual conllevará para el trabajador la devolución inmediata (y perdida automática) de todas las cantidades percibidas en concepto de compensación económica por la no-competencia con el límite de una anualidad de salario bruto.

El Trabajador expresamente autoriza a la Empresa a descontar de su saldo de cuentas y finiquito la cuantía derivada de la devolución mencionada en el párrafo anterior.

La Compañía, ante el incumplimiento por parte del Trabajador de este pacto, se reserva la facultad que le otorga el artículo 14 de la Ley de Defensa de la Competencia , de reclamar los daños y perjuicios a aquellas empresas que se aproveche de dicha infracción contractual, asumiendo el trabajador la obligación de informar a la misma sobre la existencia del presente pacto.

En el supuesto en que el trabajador dejase de desarrollar las funciones propias e inherentes a la actividad comercial de banca privada, dejará de percibir la retribución prevista en la Estipulación Tercera, apartado 1, epígrafe b, y ello sin perjuicio del mantenimiento de la obligación de no-competencia en los términos previstos en la presente Estipulación.

Sexta.- Confidencialidad. [...].

Séptima.- Antigüedad. La antigüedad del trabajador será de 5 de octubre de 2006, entendiéndose comprendida la retribución derivada de dicha antigüedad.

Octava.- Efectos. El presente contrato surtirá efectos desde la fecha que obra en el encabezamiento, y deja sin efecto cualquier acuerdo, pacto, contrato o derecho adquirido que haya sido suscrito con anterioridad por parte del Trabajador y la Compañía, o cualquier sociedad vinculada a Grupo Bancaja en que el Trabajador haya prestado sus servicios.

Novena.- Legislación aplicable: En lo no dispuesto expresamente en el presente contrato, se estará a las disposiciones generales establecidas en el Convenio Colectivo aplicable a la Compañía, así como por lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa concordante de aplicación.

Los trabajadores que constan en el anexo I, al que hace referencia la estipulación tercera, son los siguientes:D. Jose Ángel , D. Pedro Antonio , D. Argimiro , D. Conrado , D. Ezequiel , D. Inocencio , D. Leovigildo y D. Matías .

SÉPTIMO.- En fecha de 4 de julio de 2011, se nombró a D. Leovigildo director de Banca Privada Madrid I, y como destinos propuestos: Dirección de Negocio I, Dirección Comercial, Dirección de Banca Privada y Dirección General de Negocio (documento número 13 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ).

OCTAVO.- Los objetivos cumplidos en el año 2012 se desglosan en las siguientes cantidades, calculados por la entidad BANKIA en fecha de 15 de marzo de 2012 (documento número 14 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

Distribución: 871.483 euros

Pago 2012 30%: 261.445 euros

Importe conseguido 90,08%: 235.510 euros

Importe total abonado 14%: 36.602 euros

Importe a abonar: 198.907 euros

Abono mensual: 1.989 euros

Pago final: 179.017 euros

NOVENO.-Consta en autos los documentos de liquidación y finiquito por la baja voluntaria del trabajador en fecha de 13 de julio de 2012, y la nómina proporcional a dicho periodo, procediendo la entidad actora a efectuar una compensación entre todos los conceptos, de los que resulta un saldo positivo a favor del trabajador de 2.704,89 euros brutos (1.381,61 euros netos según los cálculos de la propia entidad), una vez efectuadas las correspondientes deducciones, que se desglosan en términos brutos como siguen (documento número 3 aportado por la actora/demandada en reconvención en vista y documento número 7 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ):

Falta de preaviso: -4.437,67 euros

Liquidación de vacaciones: 3.296,56 euros

Total bruto devengado proporcional nómina julio de 2012: 3.846,00 euros

DECIMO.- Con fecha de 31 de julio de 2012, ARCALIA PATRIMONIOS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., cuyo contenido se tiene por reproducido, reclamó al trabajador mediante escrito, la retribución variable (AnticipoBonus), considerándolo indebidamente percibido como consecuencia de producirse el incumplimiento de la obligación consistente en la permanencia en la entidad hasta el 31 de diciembre de 2012, con fijación de la cuantía total adeudada por el trabajador en 46.348,72 euros, procediendo la entidad a compensar con la cantidad resultante del finiquito del trabajador por importe de 1.381,61 euros netos, reclamándole por tanto, la cantidad total de 44.967,11 euros por dicho concepto. En el mismo escrito, se le recordaba el contenido del pacto de no competencia post-contractual suscrito con fecha de 23 de diciembre de 2010, por un periodo de dos años computados a partir de la fecha de su baja, reseñando en su fundamentación lo siguiente:habida cuenta de la información privilegiada que sobre productos, costes, precios, mercado, metodología de trabajo, conocimiento de clientes y otros aspectos esenciales del negocio, de la que dispondría el trabajador (documento número 3 aportado por la actora/demandada en reconvención en vista y documento número 7 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo ).

UNDECIMO.-Por Burofax fechado el 2 de agosto de 2012 y entregado en BANKIA BANCA PRIVADA el 3 de agosto de 2012, la representación de D. Leovigildo , contestó mediante escrito de 1 de agosto de 2012 al requerimiento anterior de 31 de julio de 2012, con el siguiente contenido, debiendo resaltarse que no se reclama de forma directa el pago de la liquidación (documento número 4 aportado por la actora/demandada en reconvención en el acto de la vista y documento número 8 aportado por el demandado/demandante en reconvención):

Mediante la presente y en representación de D. Leovigildo , venimos a contestarles la misiva enviada por Vds. el día 31 de julio de 2012, en donde le reclaman unos importes enteramente improcedentes, así como se niegan a abonar a D. Leovigildo , el finiquito que le corresponde por la finalización de su relación laboral.

Pues bien, en primer lugar venimos a manifestarles, en representación de D. Leovigildo , su rotunda oposición al contenido de la carta y las reclamaciones que en la misma se contienen.

Así, nos parece del todo punto improcedente que se pretenda aplicar la cláusula del pacto de no competencia post contractual contenida en el contrato de fecha de 23 de diciembre de 2010, cuando todavía la actividad profesional de D. Leovigildo no ha empezado a desarrollarse en ninguna otra entidad tras su baja laboral con Vdes.

Les recordamos que la cláusula QUINTA del contrato de 23 de diciembre de 2010, establece: 'Durante la vigencia del pacto de no-competencia, el trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad corporación o institución financiera, salvo aquella que forme parte del Grupo con la Compañía, en concepto dedicación principal o accesoria, ya sea de forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de Banca Privada de la Compañía.

A fecha de hoy, dicha cláusula contractual no es de aplicación a mi mandante al encontrarse actualmente de baja laboral, por lo que les solicitamos encarecidamente se abstengan a realizar manifestaciones a este respecto sobre la persona de D. Leovigildo que vulneren su integridad profesional.

Finalmente y con respecto a la aplicación torticera que Vdes. realizan de la cláusula tercera punto 2.2. del contrato de fecha de 23 de diciembre de 2010, manifestarles que según el tenor literal de la misma, las cantidades percibidas a cuenta por D. Leovigildo hasta la presente fecha respecto del variable pactado, no debe en ningún caso restituirlas al haberse dado los requisitos de su abono hasta la fecha de la extinción del contrato.

Esta alteración deliberada de la interpretación del contenido de la referida cláusula, va exclusivamente dirigida por Vds., a hurtar a mi mandante del cobro de su finiquito, hecho este absolutamente despreciable si tenemos en cuenta que el finiquito impagado, contiene la nómina de D. Leovigildo por la prestación de sus servicios durante el mes de julio hasta el día de la extinción del contrato.

La falta de rigor de las imputaciones realizadas en su carta, el impago de su finiquito, denotan claramente un intento de coartar y sesgar la futura actividad profesional de mi mandante, que de ninguna forma, este despacho profesional, va a permitir o tolerar, ya que procederemos a emprender cuantas acciones legales sean necesarias en defensa de los derechos de D. Leovigildo .

DUODECIMO.- La actividad del grupo bancario y financiero independiente MIRABAUD, se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales. Se desdoblan sus servicios en los siguientes (hecho no controvertido; documento número 5 aportado por la entidad actora en vista):

Gestión Patrimonial: la gestión de patrimonios privados es la principal vocación del grupo Mirabaud y se basa en el asesoramiento independiente y las soluciones individualizadas, adaptadas a la especialidad de cada perfil de riesgo.

Intermediación: Corretaje, fusiones y adquisiciones, salidas a bolsa o aumentos de capital son algunos de los servicios en los que Mirabaud actúa como intermediario, a fin de permitir que sus clientes obtengan rentabilidad.

Asset Management: La oferta de gestión para la clientela institucional se basa en una estrategia de convicción y una selección de productos que persigue la rentabilidad a largo plazo.

Previsión: Los gestores de Mirabaud, se apoyan en todas las competencias del Grupo, para que sus clientes se beneficien de una oferta global de previsión y seguros tanto para fondos de pensiones como para sus particulares y empresarios que busquen soluciones personalizadas.

La actividad de BANKIA y MIRABAUD no son esencialmente coincidentes, al no encontrarse basadas en un idéntico modelo de negocio, centrándose la actividad de BANKIA en su configuración como entidad financiera en un nivel más extenso y MIRABAUD en la gestión propia de carteras, SICAVs y diversos productos a medida. Todas las actividades descritas de forma genérica se incluyen en el concepto de Banca Privada, a pesar de la existencia de diferencias evidentes en el ejercicio propio de sus actividades, no disponiendo BANKIA en la actualidad ni de ficha ni gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada (interrogatorio del demandado, testificales de D. Balbino , D. Matías y D. Guillermo ).

DECIMOTERCERO.-Consta en autos y se tiene por reproducidas las Sociedades de Inversión de Capital Variable, gestionadas en la actualidad por el grupo MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) S.G.I.I.C., S.A. Se destaca la gestión de JECOAL INVERSIONES SICAV S.A. y CARTERA DANOA SICAV, S.A. (documentos números 6, 8 y 9 aportados por la actora en vista).

En el historial del trabajador, constan los siguientes nombramientos (documento número 7 aportado por la actora en vista):

Consejero de JECOAL INVERSIONES SICAV S.A. desde el 2 de octubre de 2014. La primera fecha de nombramiento fue en 10 de enero de 2003, la reelección en fecha de 12 de junio de 2008 (documentos números 8 y 9 aportados por la actora en vista).

Consejero de CARTERA DANOA SICAV, S.A. desde el 5 de noviembre de 2012

Apoderado solidario en MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. desde el 29 de octubre de 2012 hasta el 20 de noviembre de 2013

Administrador Solidario en COGENERACIÓN HOGAR POZUELO, S.L. desde el 20 de septiembre de 2009

Consejero de ALNAMA STOCK SICAV, S.A. desde el 13 de julio de 2011 hasta el 14 de febrero de 2012

Administrador Solidario en ESCOTERMIA, S.L. desde el 12 de julio de 2010

Presidente en INVERSIONES IRADA SICAV, S.A. desde el 20 de octubre de 2009 hasta el 30 de octubre de 2009. Consejero desde el 20 de octubre de 2009 hasta el 8 de julio de 2014

Administrador Solidario en IDER AHORRO ENERGETICO, S.L. desde el 7 de agosto de 2009.

DECIMOCUARTO.-Asimismo, consta en autos la relación de sociedades gestionadas por BANKIA y la situación actual de las SICAVs que se encontraban en BANKIA en el mes de junio de 2011, fecha de traspaso y/o liquidación y gestión actual las mismas. Debe resaltarse que en el mes de junio de 2011, se gestionaban por BANKIA un total de 171 SICAVs, y en la actualidad la gestión se limita a la cuantía de 53, bien por el traspaso de las mismas a diferentes entidades (MIRABAUD, BANCA MARCH, SANTANDER, PRIVATE BANK, UBS, etc.) o por disolución y/o liquidación de las mismas, reproduciéndose íntegramente su contenido.

Las SICAVs traspasadas a MIRABAUD son las siguientes, con indicación de la fecha exacta de traspaso (documentos números 10 y 17 aportados por el demandado/actor en reconvención D. Leovigildo ):

AGROPE SANFER, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 18 de enero de 2013

ANILLO INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 31 de enero de 2014

BALEARES TERCER MILENIO, SICAV, S.A. traspasada el 5 de abril de 2013

BALPAVER CAPITAL, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 25 de enero de 2013

BAYAHIBE CAPITAL, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 12 de diciembre de 2012

CARTERA DANOA, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 16 de noviembre de 2012

CARTERA INTERSOL, SICAV, S.A. traspasada el 17 de diciembre de 2012

DACOSA FINANZAS, SICAV, S.A. traspasada el 17 de febrero de 2014

INVERSIONES LEALTAD, SICAV, S.A. traspasada el 25 de enero de 2013

JECOAL INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada el 1 de febrero de 2013

JUNIPERUS SABINA INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada el 1 marzo de 2013

LUCKY STARS INVESTMENT, SICAV, S.A. traspasada el 10 de mayo de 2013

SOLGIM INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada el 25 de octubre de 2012

VIANTE 02 INVESTMENT, SICAV, S.A. traspasada el 1 de febrero de 2013

DECIMOQUINTO.-Consta en autos y se tiene por reproducido el memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera fechado el 20 de julio de 2012 (documento número 11 aportado por el demandado/actor en reconvención D. Leovigildo ).

DECIMOSEXTO.- Fue presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 8 de julio de 2013, celebrándose el preceptivo acto en fecha de 25 de julio de 2013 con un resultado de sin avenencia respecto de D. Leovigildo , finalizando sin efecto para con las entidades MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., dada su incomparecencia al acto no constando el acuse de recibo en el expediente. En dicho acto, el interesado D. Leovigildo , anunció reconvención por importe de 194.980,66 euros por el concepto debonusde 2012 y liquidación de haberes, oponiéndose a la pretensión el solicitante (documento número 1 de la demanda, documento número 14 aportado por la entidad actora/demandada en reconvención en vista y documento número 9 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Leovigildo en vista).

DECIMOSEPTIMO.-La primera demanda judicial, con idéntico contenido a la presente, se interpuso ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid en fecha de 26 de julio de 2013, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid registrado con número de autos 955/2013, y citación para vista el 1 de julio de 2014 (documento número 13 aportado por el actor en vista).

En fecha de 27 de junio de 2014, los Letrados de BANKIA y del trabajador D. Leovigildo , presentaron escrito conjunto solicitando la suspensión y el archivo provisional de la demanda por encontrarse en conversaciones a fin de alcanzar un acuerdo por los conceptos de la demanda, con suspensión del acto de conciliación, y en su caso, juicio, prevista para el 1 de julio de 2014. Se añadía en el escrito, que si pasado el 31 de julio de 2014, las partes no comunicasen haber alcanzado algún acuerdo respecto el objeto de la demanda que dio origen a los autos, se promoverá la continuación del procedimiento a solicitud del actor (documento número 16 aportado por la entidad actora en vista y documento número 3 aportado por las entidades demandadas MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A. en vista).

Con fecha de 30 de junio de 2014, se dictó Diligencia de Ordenación por el Secretario Judicial del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, acordándose la suspensión y archivo por un mes, a solicitud de todas las partes, al objeto de posibilitad y la posible avenencia, debiéndose volver a señalar si transcurrido dicho plazo no se han conciliado las partes o desistido del procedimiento (documento número 2 aportado por las entidades MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A.)

Estando en proceso de negociación, se resolvió por el Juzgado tener por desistida a la parte actora por Decreto número 641/2014 dictado por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, de fecha de 11 de septiembre de 2014, al no haberse solicitado la reanudación de las actuaciones una vez transcurrido en exceso el plazo de Archivo Provisional (documento número 16 aportado por la entidad actora BANKIA en vista y documento número 1 aportado por MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A.).

En fecha de 9 de octubre de 2014, se presentó escrito por la actora solicitando el levantamiento de la suspensión (documento número 16 aportado por la entidad actora en vista).

DECIMOCTAVO.- BANKIA, S.A. reclama en el presente procedimiento la cuantía total de 453.908,84 euros, por los siguientes conceptos:

Devolución del salario variable percibido por el trabajador desde el mes de enero de 2011 hasta la baja definitiva del trabajador en fecha de 13 de julio de 2012, ascendiendo el total a 46.348,72 euros

Devolución de 40.900,62 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja del trabajador el 13 de julio de 2012.

Se fija la indemnización de daños y perjuicios causados a la entidad por el trabajador en 366.659,50 euros, calculados sobre la base de comisión que por la gestión del patrimonio hubiera percibido la entidad, de conformidad con el desglose contenido en el Hecho Quinto de la demanda.

DECIMONOVENO.- La parte demandada/actora en reconvención reclama en este acto la condena de BANKIA al abono de un total de 190.199,89 euros por los conceptos de:

Bonus 2012 (devengo de 2011), por importe reclamado de 189.161,28 euros

Liquidación de haberes del mes de julio de 2013 por importe de 1.038,61 euros

VIGÉSIMO.- MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., actualmente se denomina MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A, ha cambiado a la denominación de MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A, (acta de suspensión de fecha de 6 de febrero de 2015).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1.- Que respecto de la indemnización de daños y perjuicios planteada a instancia de BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra D. Leovigildo , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. (actualmente denominada MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA) y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A (actualmente denominada MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A), asistidas y representadas por el Letrado D. José Manuel Valadés Venys, sin entrar a conocer sobre la cuestión de fondo, se declara la incompetencia de esta jurisdicción dada su fundamentación en la Ley de Defensa de la Competencia, lo que obliga a la desestimación de la petición, absolviendo a ambas demandadas de dicha responsabilidad, y todo ello, sin perjuicio de que la parte actora pueda presentar su reclamación ante los órganos jurisdiccionales civiles, especialización mercantil, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

2.- Que respecto de la restante reclamación de cantidad sobre devolución de salario variable e incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, interpuesta por BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra D. Leovigildo , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, debo desestimar y desestimo las pretensiones ejercitadas por la parte actora, de conformidad con el Fundamento Jurídico Quinto de esta Resolución, absolviendo al demandado D. Leovigildo de todas las peticiones deducidas contra el mismo en el presente procedimiento.

3.- Que respecto de la demanda reconvencional de reclamación de cantidad interpuesta por D. Leovigildo , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, contra BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, declaro la prescripción de todas las acciones ejercitadas y en consecuencia, debo absolver a la demandada en reconvención BANKIA, S.A., de todas las pretensiones deducidas contra la misma en el presente procedimiento, de conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BANKIA SA y D./Dña. Leovigildo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/07/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado la falta de jurisdicción en el orden social respecto a una de las pretensiones de la empresa demandante BANKIA S.A. y ha desestimado las otras dos, reclamaciones de cantidad por retribución variable y pacto de no competencia postcontractual, absolviendo al trabajador demandado; asimismo ha desestimado la pretensión contenida en la demanda reconvencional absolviendo a la parte actora. Ambas partes han recurrido en suplicación e impugnado el recurso contrario.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio delrecurso de BANKIA S.A.,este se compone de dos motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS ; el primero denuncia la infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, en relación con los artículos 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal y con el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que los interpreta.

El demandado formula en su escrito de impugnación una 'cuestión previa' en la que manifiesta que el recurso interpuesto no reúne los requisitos adecuados de fundamentación, porque solamente se han articulado motivos de infracción jurídica. Lo aducido por la impugnante no constituye causa de inadmisibilidad alguna ni determina la inviabilidad del recurso, ya que este puede fundarse unicamente en la alegación de erroresin iudicando, para defender que el jueza quono ha aplicado acertadamente la norma sustantiva a un supuesto de hecho que sí se ha delimitado correctamente en la sentencia; así, solamente habrá de intentarse la revisión de hechos como requisito para el éxito del recurso, si entre los hechos y las infracciones jurídicas denunciadas existiera una correlación estrecha, de forma que la infracción solamente se pueda considerar cometida si se modifica el supuesto de hecho perfilado por la sentencia de instancia ( sentencias del TS 19-7-01 , 16-5-01 ).

Sentado lo anterior, remite el recurrente al contenido de la estipulación tercera del contrato de fecha 23 de diciembre de 2010, conforme a la cual el abono de la retribución variable está condicionada a dos requisitos:

1. La consecución de un volumen de negocio, en la que se prevé una excepción para el supuesto de cumplimiento parcial.

2. La permanencia en la compañía al menos hasta el 31 de diciembre de 2012; requisito este último que no prevé excepción y respecto de la previsión de la extinción del contrato por causa distinta del despido improcedente, incapacidad o fallecimiento, no habría derecho a dicha retribución, siendo, a su juicio, errónea la valoración de la cláusula por parte de la magistrada a quo, ya que no se ha cumplido la condición de 'permanencia en la compañía por parte del empleado (...) al menos hasta el 31 de diciembre de 2012'.

Asunto en lo sustancial idéntico al que ahora se somete a nuestra consideración ha sido analizado por esta misma sala (Sección Sexta) en sentencia de 14-3-2016, rec. 73/2016 , contra sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid respecto a otro trabajador de la misma empresa y dirigida frente a los mismos demandados, razonando lo que sigue:

'Ante todo hay que recordar que la jurisprudencia reconoce un papel preponderante en la interpretación de contratos - y convenios colectivos - al juez de instancia, (STS 12-7-12 rec. 130/2011 , 13-5-09, 12-7-2004, 3-4-07 y 16-1-08 entre muchas otras de la Sala 4ª) valiendo al respecto la cita de la sentencia del TS de 10-06-2014 rec. 209/2013 en los siguientes términos: '(...) viene reiterando esta Sala -sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso de casación 75/2012 ), con cita de las sentencias de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007 ) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007 ) que 'es doctrina constante de esta Sala la de que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 '.

La jurisprudencia ( sentencia del TS de 30-10-13 rec. 47/13 ) declara además que 'las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 ; 26/11/08 -rco 95/06 ; 26/11/08 -rco 139/07 ; 03/12/08 -rco 180/07 ; 21/07/09 -rco 48/08 ; 21/12/09 -rco 11/09 ; 02/12/09 -rco 66/09 )'.

No ha incurrido la sentencia de instancia en ninguna quiebra interpretativa de la magnitud señalada, antes bien, se ha de compartir la interpretación efectuada por el Juzgado de lo Social. El recurrente no pone de manifiesto la 'notoria infracción' de ninguno de los preceptos legales invocados, que se limita a citar en bloque para después exponer su propia interpretación del texto contractual sin referirse a tales artículos. Para ello la parte recurrente parte en todo momento de una petición de principio, cual es que el devengo del segundo tramo de la retribución variable, que es el controvertido, solamente se produce el 31-12-12. A tal fin enfatiza que según la cláusula tercera 2.2 del contrato 'el abono de esta retribución variable del tramo 2 está condicionado al cumplimiento conjunto y total de los siguientes factores: a) la consecución de un volumen de negocio comercializado en términos de patrimonio gestionado medio anual del año 2011 (...) b) y la permanencia en la Compañía por parte del empleado, o en cualquiera de las sociedades del grupo Bancaja (...) al menos hasta el 31 de diciembre de 2012'. Pero no cabe ignorar el resto de las cláusulas sino que debe encontrarse un sentido que concuerde con el conjunto de todas ellas. Se basa la empresa en que se ha estipulado que 'si el contrato del trabajador se viera extinguido por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o fallecimiento, durante el devengo anual del variable, el trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable'. Pero en este texto la recurrente omite la consideración esencial de que la extinción del contrato, para que produzca ese efecto - la inexistencia de todo derecho a la retribución variable - debe tener lugar durante el devengo anual del variable. Ese devengo anual no puede referirse más que al año 2011, que es el ejercicio respecto del cual se computa el volumen de negocio comercializado. El abono de la retribución variable así devengada se hace en dos fases: hasta el 31-12-11, mediante un anticipo mensual; en esa fecha se calcula definitivamente el importe que corresponda; y en la segunda fase, la parte no satisfecha hasta ese momento, se abona hasta el 31-12-12, en cuya fecha queda completado el pago. Si durante el período de devengo anual - la cláusula no alude a un período de devengo bienal - que es el año 2011, tiene lugar la extinción del contrato, en tal caso no tiene derecho el trabajador a cuantía alguna. Se quiere así evitar posibles reclamaciones de 'parte proporcional' cuando la baja se produce durante el devengo de la retribución variable, en un momento en que ni siquiera se sabe qué volumen de negocio se va a alcanzar, lo que no se conoce hasta 31-12-11. El tratamiento es similar a lo que se pacta para el tramo 1 en la cláusula tercera 2.1 en la que también se utiliza la expresión devengo anual y se exige la permanencia en la compañía durante todo ese período y se dispone la inexistencia de todo derecho si se causa baja en ese lapso.

Pero el trabajador demandado ha causado baja el 10-7-12, tras haber superado el primer período que es el del año 2011, de devengo anual. Cuando abandona la empresa se encuentra en una fase de abono aplazado respecto de una retribución ya devengada porque ya se han cumplido los objetivos del período en cuestión. Es lógica por tanto la diferente solución que se prevé para la baja en esta segunda fase, en la que resulta de aplicación el párrafo que dice 'si en algún momento se observa que el empleado no ha cumplido con todos o alguno de los requisitos establecidos para el percibo de esta retribución variable del tramo 2, se paralizará el abono de la misma'. La paralización es la finalización del abono mensual que se estaba realizando, y que ya no puede reanudarse en un caso como el aquí examinado en que el incumplimiento de un requisito se refiere al de la permanencia hasta el 31-12-12. Pero el término paralización no incluye la devolución de lo percibido hasta ese momento. El tratamiento ya no es el de no tener derecho en absoluto a la retribución variable, sino el de pérdida de los abonos que quedaban por realizar hasta 31-12-12, como consecuencia de no continuar el trabajador en la empresa hasta la fecha fijada. De esta forma sí se cumple, en contra de la opinión del recurrente, la parte inicial de la cláusula que exige el cumplimiento conjunto y total de los dos factores, volumen de negocio y permanencia, puesto que si no se respeta la obligación de permanencia, no se percibe la totalidad de la retribución variable que correspondía a un trabajo que se había desarrollado durante el año 2011. Y, también a diferencia de lo que aduce la recurrente, no se produce de esta forma ningún enriquecimiento injusto a favor del trabajador, sino más bien al contrario, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la empresa si se privase al trabajador de la totalidad de una retribución que ha devengado mediante su trabajo en 2011 por el hecho de no continuar hasta el 31-12-12.'

En el caso que ahora contemplamos, y por las mismas razones señaladas por la sentencia referenciada, el primer motivo del recurso debe decaer, ya que, a la fecha de la baja del trabajador (en julio de 2012), el variable ya se encontraba totalmente devengado habiendo cumplido los objetivos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3.1.c) del mismo texto legal , así como la jurisprudencia que cita, alegando que el pacto de no competencia pos contractual tenía la finalidad de evitar que el demandado pudiera utilizar los conocimientos y la información obtenida en la empresa, a cambio de una compensación económica no discutida, considerando que lo ha incumplido al empezar a trabajar en MIRABAUD, estimando la juzgadora a quo que la actividad de BANKIA es más amplia, lo que considera obvio pero matiza que el trabajador prestaba servicios para BANKIA BANCA PRIVADA,SA, cuyo objeto era más restringido al dedicarse a la gestión de patrimonios privados , es decir , a la banca privada, a través, entre otros instrumentos, de SICAVs, siendo director de BANCA PRIVASA MADRID I, siendo el interés comercial de la entidad BANKIA BANCA PRIVADA,SA y de su sucesora BANKIA SA, evidente pues entre las actividades del demandante en BANKIA BANCA PRIVADA,SA se encuentran las que posteriormente desempeña en MIRABAUD que es un grupo financiero que se dedica a la gestión de patrimonios privados, banca privada, por lo que el demandado ha infringido el pacto de competencia pos contractual.

La misma sentencia reseñada en el motivo anterior indica en torno a la censura que se efectúa 'Es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1-04 rec. 1707/03 con cita de la de 24-9-90 ). La sentencia del TS de 14-5-09 rec. 1097/08 recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90 ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90 ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91 ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Como ha señalado la sentencia del TS de 30-11-09 rec. 4161/08 , la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

Partiendo de esta jurisprudencia, es erróneo entender que para la aplicación del pacto de no competencia postcontractual conforme al art. 21.2 del ET sea necesario, como parece haber entendido la sentencia de instancia (en todo caso de muy notable claridad y perfecta sistematización en la exposición de hechos y razonamientos jurídicos), que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones concretas desarrolladas en la nueva entidad, o que se acredite una exacta coincidencia en las actividades de una y otra empresa, o que se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido en términos económicos, o que se acredite la culpabilidad del trabajador en la atracción de clientes a la nueva entidad para la que presta servicios. Algunos de esos supuestos requisitos podrán derivar tal vez de sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, pero no de la jurisprudencia.

De acuerdo con los hechos probados, la cláusula quinta del contrato de 23-12-10 estipula que el trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que sean del Grupo, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía.

La referencia a actividades relacionadas con la banca privada es suficiente para delimitar el alcance de la prohibición de competencia, respondiendo a un pacto lícito cuya mayor concreción no es exigible, y por otra parte su aplicación no es problemática en este caso. En efecto, la entidad que lo suscribió fue ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., que ya después de la baja del actor fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y más adelante esta última lo fue por BANKIA S.A. El actor, que desempeñaba el cargo de Director de negocio de Banca Privada, pasó a prestar servicios una vez finalizada la relación con la demandante para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A. como Director general de Gestión patrimonial y de activos. La actividad del grupo bancario y financiero MIRABAUD se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales, y sus servicios comprenden, con el detalle que contiene el hecho probado 11º, gestión de patrimonios, intermediación, 'asset management' y previsión. Todas las actividades descritas se incluyen en el concepto de banca privada, y siendo así se ha de apreciar la coincidencia de actividades y la existencia de un efectivo interés comercial, ya que tanto ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A. como las sucesoras BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y BANKIA S.A., tienen la banca privada entre sus actividades. No es obstáculo que BANKIA S.A. tenga un nivel más extenso de actividades y la coincidencia no sea total, como se dice en el hecho probado 11º, pues lo cierto es que la actividad de la nueva empresa se refiere a la banca privada como exige la cláusula de no competencia, y esta actividad también la desarrolla BANKIA S.A. Es cierto que según el hecho probado 11º añade, BANKIA S.A. no dispone 'en la actualidad' ni de ficha ni de gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada, pero éste es un dato circunstancial que puede estar sujeto a variación; y por otra parte - hecho probado 13º - la coincidencia de actividad se pone de manifiesto por el hecho de que actualmente todavía BANKIA S.A. tiene la gestión de 53 SICAV de las 171 que tenía en el mes de junio de 2011, habiendo traspasado la gestión de las restantes precisamente a MIRABAUD. Para apreciar un interés comercial o industrial no es necesaria la absoluta identidad de toda la actividad empresarial, bastando la coincidencia en algún segmento que se ha considerado relevante.

Por lo que respecta a las funciones del trabajador, no es precisa una prueba exhaustiva, bastando considerar que era Director de negocio de Banca Privada en la empresa anterior y su puesto en MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A. es el de Director general de Gestión patrimonial y de activos. Razonablemente hay que entender que se da el presupuesto para la aplicación de la cláusula de no competencia sin necesidad de estudiar de modo pormenorizado las funciones de uno y otro puesto, pues no cabe duda de que son puestos directivos de alto nivel en el que se están utilizando los conocimientos de banca privada, antes en la entidad demandante y ahora en una entidad de la competencia, que es lo que intenta evitar la controvertida cláusula. Evidentemente tampoco es necesario para aplicar la cláusula demostrar que hubiera sido precisamente el trabajador el causante de la marcha de las SICAV de una entidad a otra, conducta que justificaría otro tipo de acción de la demandante, bastando el mero hecho de la equivalencia de actividades empresariales que ese dato pone de manifiesto a los efectos de extraer las consecuencias del incumplimiento de lo pactado.

Alega el trabajador que no existió compensación económica toda vez que, según sostiene, el concepto que en las nóminas aparecía como tal debería considerarse salario. Esta tesis la esgrimió ya en la instancia y ha sido rechazada en la sentencia. Por ello su reiteración en esta fase de suplicación tendría que haberse articulado por el cauce del art. 197.1 de la LRJS , es decir, alegando una causa de oposición subsidiaria no estimada en la sentencia, con el fin de reforzar la decisión que se plasma en el fallo. Pero ello debe hacerse con análogos requisitos a los establecidos en el art. 196, es decir, formulando el correspondiente motivo como si se tratara de un recurso, en este caso un motivo del apartado c) del art. 193 LRJS con obligada cita de los preceptos legales y en su caso jurisprudencia que se consideren infringidos. Este defecto formal inviabiliza la alegación. En todo caso no se comparte la tesis del recurrido, que se retrotrae al contrato de 26-9-06 que fue objeto de novación el 30-12-09, extrayéndose un tanto por ciento del concepto de a cuenta convenio y convirtiéndolo en el concepto de pacto de no competencia postcontractual (hecho probado 4º in fine). Pero después de ello tuvo lugar la comunicación definitiva de 15-11-10 de modificación sustancial de condiciones de trabajo para armonizar y homogeneizar las mismas en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., modificación que fue aceptada plenamente por el trabajador comprometiéndose a no interponer ninguna acción y entendiendo ajustada la indemnización fijada por la Compañía en la cuantía no desdeñable de 583.655 €, quedando ya fijado el complemento por pacto de no competencia postcontractual (hecho probado 5º), complemento que nuevamente se establece ya definitivamente en el vigente contrato de 23-12-10 (hecho probado 6ª). Dadas estas premisas y antecedentes carece de todo fundamento pretender ahora que sea controvertible la naturaleza del complemento que se destina por acuerdo de las partes a retribuir la no dedicación postcontractual a actividades coincidentes en el sector de la banca privada.

No se cuestiona que la remuneración del pacto fuera adecuada, ni la Sala lo considera, pues con arreglo al hecho probado 1º resulta que en 2012 la compensación era de 4.393,29 € mensuales, siendo la retribución total mensual de 19.931,17 incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias. En cualquier caso, si la compensación fuera inadecuada por insuficiente, el pacto sería nulo y el trabajador igualmente debería devolver las cantidades percibidas, como ha resuelto la sentencia del TS de 20-6-12 rec. 614/11 .

Por lo razonado procede la estimación del motivo y la revocación en parte de la sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando al trabajador a la devolución de 80.543,65 € por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja voluntaria del trabajador el 10-7-12 '

Las circunstancias que concurren en el presente caso son sustancialmente idénticas, al ser igual el contenido del contrato que firmó el hoy actor que el trabajador a que refiere la sentencia parcialmente trascrita, encontrándose en las mismas condiciones en lo que respecta al devengo de la retribución variable, no pudiéndose estimar el motivo que plantea la demandante por los mismos razonamientos que reiteramos.

En cuanto a la reclamación relativa a la compensación económica por el pacto post-contractual a la que se refiere el segundo de los motivos del recurso, si merece favorable acogida, conforme el razonamiento empleado en la anterior sentencia, porque del mismo modo que el trabajador a que refiere, en este caso el demandado, tras su cese en BANKIA comenzó a prestar sus servicios para MIRABAUD, sin solución de continuidad, no siendo atendibles las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación respecto de la falta efectiva de remuneración por no haberse incrementado el salario fijo que venía percibiendo cuando suscribió el pacto por haberse sustituido en la nómina uno de los conceptos salariales por el de no competencia post-contractual, y ello porque, como se dice en la sentencia de la sección 6ª de esta Sala, el actor quedó vinculado por la suscripción libre del contrato en el que se fijaba dicho pacto produciéndose una novación voluntariamente aceptada y fijándose los conceptos retributivos en la forma que consta en los hechos probados, por lo que a ellos hemos de estar, dado que a lo largo de la relación laboral han concurrido las circunstancias diversas que constan en el relato fáctico, sin que de ellas y de los distintos conceptos retributivos que las han acompañado pueda deducirse que no hubo una contraprestación por no competencia, cuando se estableció de forma expresa y conforme y se ha venido abonando y percibiendo por el trabajador pacíficamente, no habiendo discusión en cuanto a la cuantía concreta de lo abonado que se reclama.

CUARTO.El recurso del demandado consta de un único motivo por el que se denuncia vulneración del art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1973 del Código Civil .

El motivo y el recurso se desestiman porque la baja voluntaria del trabajador se produce el 13 de julio de 2012 (hecho probad0 primero); ese mismo día la empresa efectúa liquidación y finiquito de la baja voluntaria, procediendo a efectuar compensación entre conceptos y deducciones (hecho probado noveno); el 2 de agosto de 2012, mediante burofax, el trabajador contestó a un requerimiento de la empresa, sin que reclama de manera expresa cantidad alguna en concepto de finiquito (hecho probado undécimo). La empresa presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra el trabajador, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 25 de julio de 2013, y en dicho acto el demandado anunció reconvención por importe de 194.980,66 € por el concepto de bonus de 2012 y liquidación de haberes (hecho probado décimo sexto). Desde el 13 de julio de 2012 al 25 de julio de 2013, ha transcurrido en exceso el plazo de un año establecido en el artículo 59 del ET , no constando reclamación previa contra la empresa exigiendo el pago del bonus solicitado en el procedimiento, ni la liquidación correspondiente a la extinción de la relación laboral, sin que el burofax remitido en fecha 3 de agosto de 2012 interrumpa la prescripción porque en el mismo se efectúan afirmaciones sobre el impago, rebatiendo la devolución del salario variable y la inaplicación del pacto de no competencia post- contractual, pero no indica que reclama cuantía alguna.

El razonamiento refiere solamente al finiquito y no al otro concepto retributivo reclamado, bonus de 2012, pero en todo caso es ineficaz, pues el mencionado burofax lleva la misma fecha de la extinción de la relación laboral, 10-7-12, con lo que en realidad no ha podido interrumpir el plazo, ya que el acto de reclamación se ha realizado en la misma fecha - dies a quo - en que comienza a correr dicho plazo. Por ello se ha de desestimar el motivo.

Por último al no gozar de carácter salarial las indemnizaciones que se reclaman, no ha lugar al interés por mora solicitado a que refiere el artículo 29,3 del ET .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación número 486 /2016 interpuesto por la representación letrada de BANKIA, S.A. (antes BANKIABANCA PRIVADA, S.A.), contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid , en sus autos número 1277/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a Leovigildo , MIRABAUD & CIE EUROPE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (antes MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A.) y MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC, S.A. (antes MIRABAUD GESTION, S.G.I.I.C., S.A.), con demanda reconvencional de Leovigildo contra BANKIA, S.A., en reclamación de cantidad y revocamos en parte la resolución impugnada condenando al demandado Leovigildo a abonar a la parte actora la cantidad de cuarenta mil novecientos euros con sesenta y dos céntimos (40.900,62 euros) en concepto de incumplimiento de pacto de no competencia post-contractual, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0486-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0486-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.