Sentencia Social Nº 4242/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1783/2007 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0014533

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 8 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4242/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por ISS Facility Services, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 10.11.2006 dictada en el procedimiento nº 337/2006 y siendo recurrido/a Benjamín y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.05.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.11.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Benjamín contra ISS FACILITY SERVICES SA, en reclamación por despido debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado, condenado a la empresa a su opción, que deberá efectuar ante este juzgado en el plazo de 5 días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido el 12.04.2006 hasta el de la notificación de la presente resolución a razón de 36,21 euros descontando aquellos días en que ha estado trabajando o en situación de IT o a que le abone la indemnización de 11.992,75 euros más también los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 12.04.2006 hasta el de la notificación de la presente resolución a razón de 36,21 euros descontando aquellos días en que ha estado trabajando o en situación de IT.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora inició su prestación de servicios para la empresa en fecha de 30.11.1998, categoría de peón especialista y salario de 1101,43 euros con prorrata de pagas extras (no negado).

2.- En fecha de 12.04.2006 la empresa le notifica carta de despido disciplinario. Se le imputan falta de justificación de sus faltas al trabajo en el plazo de 24 horas y abuso de confianza al no haber entregado a la empresa el parte de alta de la Mutua, que al no conocer su estado ha seguido pagando la prestación de IT. Dichos hechos son para la empresa constitutivos de dos faltas muy graves tipificadas en los artículo 47.3 (más de 3 faltas injustificadas al trabajo) y 47.4 (la falsedad, la deslealtad , el fraude, el abuso de confianza) del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Catalunya (folios 76,77,78 ).

3.- En fecha de 28-09-2004 pasó a situación de IT por accidente de trabajo.

4.- Fue dado de alta el 29-11-2004 por paso al ICS al considerar que la contingencia era enfermedad común (folios 93 y 94 y testifical Sr Ángel Daniel ).

5.- No consta que el aIta fuera notificada al trabajador (testifical Don. Ángel Daniel ).

6 - El actor a percibido la IT por pago delegado de la empresa hasta marzo del 2006( no negado y folio 79) .

7 - En fecha fe 7-03-2006 la empresa se puso en contacto con el actor para notificarte que cumplía 18 meses de IT (folio 75 y testifical de la Sra Raquel ) .

8 - En fecha de 14-03-2006 el actor se presento en la oficinas de la empresa a efectos de rellenar el impreso para el pago directo de la prestacion. Doña Raquel le solicito el parte de alta por agotamiento y este manifestó que la MUTUA no le había dado nada (testifical Doña. Raquel ) .

9.- El 27-03-2006 la MUTUA ASEPEYO tras solicitud de la empresa remite a esta escrito en el cual comunica que el actor es dado de alta el 29-11-2004 por paso al ICS al considerar que la contingencia era enfermedad comun (folios 93 y 94 y testifical Don Ángel Daniel ) .

10 - En fecha de 28-03-2006 la empresa entregó al actor para que en el plazo de 48 horas justifique su ausencias en el trabajo desde 30-11-2004 (folio 101).

11.- En fecha de 20-09-2005 el actor fue intervenido para que se le retirara un material de osteosintesis (de la diligencia para mejor proveer).

12.- El actor ha trabajado para la empresa MANPOWER TEAM ETT SAU desde 6-09-2006 a 5-10-2006 (de la vida laboral).

13- Se interpuso acto de conciliación que se celebró sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado la improcedencia de despido efectuado por la empresa, que se fundaba en la alegación no haber entregado a la empresa el parte de alta expedido por la Mutua Patronal, y haber faltado en consecuencia sin justificación al trabajo, con el consiguiente abuso de confianza. Conforme a los hechos probados de la sentencia el trabajador fue dado de alta médica por la Mutua de su situación de incapacidad temporal en 29/11/2004 por considerar que su situación no derivaba de accidente de trabajo y deber de pasar al ICS por derivarse de contingencias comunes, sin que tal parte fuera notificado al trabajador, y por ende entregado a la empresa, que siguió abonando el subsidio de incapacidad temporal hasta el 7/3/2006, fecha en que cumplía los 18 meses de la baja. No consta que el trabajador acudiera al ICS ni que fuera dado de baja por el mismo, y en adelante no fue ya visitado por los servicios médicos de la Mutua Patronal, ni consta que se le expidieran partes de baja, de forma que la empresa abonó el subsidio sin que se le presentaran éstos.

Dirige la empresa recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia a solicitar la rectificación del hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL , y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 47.3 del Convenio Colectivo de limpieza de Cataluña y el art. 49.12 ET .

Pretende la empresa en primer lugar la rectificación del hecho probado 1º en el sentido de que la antigüedad del trabajador no es del año 1998, sino del año 1999, tal como consta en el contrato n las hojas de salarios que obran en los folios 102 y ss. Así resulta de tales documentos, por lo que el error ha de ser subsanado.

En segundo lugar pretende la recurrente la modificación del hecho 5º, según e que no consta probado que el alta médica fuera notificada al trabajador, por otra redacción según la que el trabajador se visitaba de forma semanal o quincenal en Asepeyo, que desde el alta no ha vuelto a hacerlo y que se le debe de entregar en el momento del alta una copia del parte para él y otra para la empresa, tal como resulta de la testifical de director administrativo de la sucursal de Cerdanyola Es sabido que la prueba testifical no es apta legalmente para la rectificación de hechos, que solo puede efectuarse a través de la prueba documental y pericia, por lo que, sin perjuicio de la consideración en los fundamentos de las consecuencia necesarias del alta médica expedida, la solicitud no puede ser estimada.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 47.3 del Convenio Colectivo de limpieza de Cataluña y el art. 49.12 ET .

Ha de partirse del hecho probado de que no consta que se notificara al trabajador el parte de alta, a pesar de la obligación legal de entregar al trabajador copia para él y otra para la empresa y que los partes son autocopiativos. Ello puede excusar al trabajador de la falta de entrega de la copia a la empresa. No obstante es obvio que como consecuencia necesaria de tal alta el trabajador ya no siguió siendo visitado médicamente en la Mutua, ni se le expidieron en adelante partes de confirmación en la incapacidad, a los que la sentencia no hace referencia alguna. Tampoco consta que fuera dado de baja por el ICS ni que se le expidieran los partes de confirmación en la incapacidad por éste. De modo que el trabajador, desde el parte de alta de la Mutua no acudió regularmente a controles para la confirmación en la baja ni a la Mutua ni al ICS, y por tanto no comunicó a la empresa durante más de un año su situación, huérfana de control alguno, a pesar de lo cual siguió percibiendo el subsidio por pago delegado.

No cabe duda de que tal situación es muestra de un descontrol por parte de la propia empresa, como resalta la sentencia recurrida, al seguir abonando durante más de un año el subsidio sin que se aportaran los partes de confirmación en la incapacidad. A causa de ello ha abonado el subsidio.

Pero tampoco puede caber duda alguna de que tal situación es muestra asimismo de una completa falta de buena fe por parte del trabajador, que se aprovechó de la situación para obviar todo control de su situación de incapacidad temporal, por cualquiera de los organismos competentes para ello, y que sin tener parte de baja ni de la Mutua ni del ICS, ni partes de confirmación ni controles semanales, siguió a su arbitrio percibiendo el subsidio de incapacidad temporal a cargo de la empresa y de la Seguridad Social, hasta el agotamiento del plazo máximo. Tal actuación no puede quedar impune, en la medida en que constituye un abuso de confianza muy grave, del que el trabajador no podía dejar de se consciente, y en el que no es excusa el descontrol burocrático padecido, pues él sabía que sin ser controlado formalmente por la Seguridad Social con las correspondientes visitas médicas a fin de constatar la continuación de la causa de la baja, y sin entregar los partes a la empresa en que se constataba tal continuación, no podía percibir el subsidio, derivado de una situación de necesidad no acreditada. Por todo ello ha de estimarse el motivo, y con él declarar la procedencia del despido efectuado, sin derecho a indemnización alguna.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ISS Facility Services, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 10.11.2006 dictada en el procedimiento nº 337/2006, seguido a instancia de don Benjamín contra la empresa recurrente y Ministerio Fiscal, debemos declarar y declaramos la procedencia del despido de don Benjamín , sin derecho a indemnización alguna.

Devuélvanse los depósitos efectuados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.