Sentencia SOCIAL Nº 4243/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1026/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001080

mm

Recurso de Suplicación: 1026/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 7 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4243/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Cornelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 9 de julio de 2019 dictada en el procedimiento nº 490/2018 y siendo recurrido MELERO-ROMERO, S.C.P., Damaso, Clara y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo íntegramente, la demanda formulada por D. Cornelio frente a MELERO ROMERO SCP, Damaso y Eugenio y en consecuencia declaro procedente el despido efectuado y absuelvo a los demandada de todos los pedimentos habidos en su contra.

Absuelvo a su vez al FOGASA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte demandante Cornelio ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada MELERO ROMERO SCP como marinero en un barco de nombra 'JACO' con una antigüedad que data de 1 de septiembre de 2010 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa y percibiendo como salario mensual 2158 euros brutos con inclusión de las pagas extraordinarias.(hoja de salario parte demandante, folio 39 y documental y alegaciones de ambas partes)

La empresa MELERO ROMERO SCP es copropiedad de los socios Damaso y Clara. (folio 64 de las documental que se da íntegramente por reproducido)

2º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º.- La parte demandante no acudió a su puesto de trabajo sin ofrecer justificación alguna al empresario siguientes fechas:

-12 al 14 de febrero de 2018, 2 al 21 de febrero de 2018, y 8,9 y 10 de mayo de

2018

-mayo 2016: 4,6 al 28. (testifical y documental)

4º.- La empresa acordó el despido por estas casusa mediante carta de despido de fecha 11 de mayo 2018, en carta de despido que obra en la documental y que damos aquí íntegramente por reproducida. (Hecho no controvertido).

5º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Cornelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 54.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la mercantil MELERO ROMERO S.C.P, Damaso y Clara, al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido disciplinario que se había notificado mediante carta de 11 de mayo de 2018.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditados los hechos imputados en la carta y tienen la gravedad que exige la norma legal y, por ello, estima la demanda y declara la procedencia del despido.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar, y a lo que denomina ' un error de corta y pega'solicita ' la supresión de la frase: '-mayo 2016 4,6 al 28' sin más justificación porque no pertenece a este proceso'. Pretensión a la que procede acceder pues se trata de una simple aclaración de un error material de la sentencia, que aunque debiera haberse solicitado ante el juzgado es conveniente realizar ahora para evitar confusiones, y ello a pesar de que se opone el escrito de impugnación.

El recurso propone después que se adicione un nuevo párrafo al HDP 1º de la sentencia en el que conste que:

'Que el barco EL JACO en el que trabaja el actor realiza la pesca de cerco y que esta se desarrolla en el mar desde las 23.00 horas hasta las 8,30 que entran en puerto, horario en el que trabajaba el actor'

Sustenta su pretensión en que era un hecho conocido y para ello alega el hecho de que la web de ' la cofradía de pescadores (http://www.cpbarna.com/es/cerco) así lo publica,y es notorio y por tanto exento de prueba que la pesca de cerco es nocturna'. Se opone al escrito de impugnación.

No accedemos a la pretensión, en la medida que la misma no se sustenta en ningún documento probatorio que obre en el proceso; asimismo porque entendemos que no puede confundirse que un hecho sea notorio con la circunstancia de que esté publicado en una página web, (ello equivaldría a no tener que probar en los procesos la numerosa y abundantísima información que hoy por hoy existe en las redes); y a la vista de la intrascendencia de tal propuesta: el recurso pretende argumentar que dado que se citan solo tres días sucesivos de mayo, entre ellos habrían existido tan solo dos noches, y ello implicaría que no se colma el tipo sancionador; pero dicho argumento es infantil en la medida en que se trata de la forma de señalar los días (de 24 horas, incluidas sus noches) en que se faltó al trabajo.

Propone también que se añada un HDP 5º con el siguiente contenido:

Que debido a su separación matrimonial estaba Cornelio en situación depresiva por lo que se le administra tratamiento y que en sustitución de su dependencia a opiáceos se le suministraba metadona. (informe médico que consta en el ramo de prueba de la actora).

Se opone el escrito de impugnación que pone de manifiesto que el certificado médico ' es de fecha 15 de mayo del 2018, es decir diŽas despueŽs de su ausencia al trabajo y estando ya la relacioŽn juriŽdico laboral extinguida, entendiendo por tanto que el juez 'a quo' ha valorado las circunstancias y pruebas determinantes para llegar a la conviccioŽn'.

Al folio 40 de autos obra un ' Informe Seguiment Consultes Externes' de 15-5-2018 en el que la médico psiquiatra en el que consta que se trata de 'enfermo con dependencia a opiáceos en tratamiento de mantenimiento con metadona...El paciente acude hoy de forma urgente. En diciembre de 2017, coincidiendo con separación matrimonial el paciente empieza a aquejar insomnio pertinaz y sintomatología depresiva ansiosa'; y relata que 'he iniciado tratamiento antidepresivo. Receto para un mes', y relata que según le cuenta el Sr. Cornelio ' debido a su estado intentó coger baja laboral', pero no se hace referencia alguna ni a la necesidad de darle la baja laboral ni a que existan dificultades para el trabajo.

En nuestra opinión es irrelevante la tesis de la impugnación sobre la fecha de elaboración del documento medico; pero pensamos que el problema reside en que del contenido del citado documento no podemos introducir una afirmación fáctica que directa o indirectamente remita a la conclusión de que el recurrente estaba incapacitado para realizar su trabajo o para notificar su dificultad para hacerlo.

Ello nos lleva también a desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia.

El escrito de recurso denuncia infracción del artículo 54.2.a) ET. La tesis que mantiene es la de que -en la medida en que los días de ausencia de febrero no podrían dar lugar a sanción alguna por haber prescrito la hipotética falta, extremo que compartimos en la Sala- no habría faltado 3 días en mayo, pues si el HDP 3º señala que ' las ausencias -suficientemente graves- son los días 8, 9 y 10 de mayo, pero al ser trabajo nocturno y tal como se defendióŽ en juicio en realidad no se trata de 3 días si no de 2 noches'; argumentos que ya nos apuntado entendemos sin pista infantil, máxime cuando la sentencia no habla de días sino que literalmente señala que habría faltado las ' siguientes fechas:... y 8 , 9 y 10 de mayo de 2018 ', y es obvio que en el fonema 'fechas' van incluidos las horas de luz diurna y las noches; por si ello fuera poco la misma carta de despido señala que se ha faltado ' desde el dia 8 de mayo a las 23 horas hasta el dia de hoy' ( que es el 11 de mayo).

En la Sala nos planteamos, aun no estando explicitado en el recurso ni en la impugnación, cuál debe ser la cuantía de faltas de asistencia injustificadas en supuestos, como el presente, en los que no existe convenio colectivo aplicable, según reconoce la propia demanda, cuando lo señala en su Hecho 5 ('Que no existe convenio de aplicación según se describe en el contrato por lo que se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en la jurisprudencia que lo desarrolla'); y por su parte, la sentencia no hace referencia a tal dato. No obstante, es de reseñar que en los pocos convenios colectivos del sector pesquero suele concretarse esta falta en tres días, e incluso alguno se concreta en el simple hecho de no embarcar.

Es evidente que el legislador, cuando establece el tipo de falta del artículo 54.2.a ET ('las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'), pretende, o confía, en que la negociación colectiva va a concretar ese tipo sancionador: sin embargo, no existiendo dicha concreción debemos acudir a los criterios jurisprudenciales generalmente admitidos, y que, a su vez, están en consonancia con la mayoría de las previsiones de convenios colectivos. Pues bien, aunque inicialmente existe alguna sentencia del Tribunal Supremo -en concreto la de 22 de marzo de 1990- en la que se apunta a cinco días, aun de forma indirecta en un obiter dicta('...faltas injustificadas de asistencia al trabajo, que son trascendentes al afectar a cinco días de trabajo...'), existe en la actualidad un cierto consenso en que basta con tres días para entender que se ha cometido la falta prevista en el citado artículo del ET. Así lo han señalado las sentencias de esta misma Sala de 19 de diciembre de 2019, núm. 6224/2019, recurso 4362/2019, la de 8 de febrero de 2019, núm. 675/2019, recurso 6112/2018, y la de 14 de enero de 2.019, núm. 105/2019, recurso 6139/2018; la segunda de ellas razona que:

El Tribunal Supremo viene también entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido ( STS de 10 de febrero de 1990 ); que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo que tipifica el artículo 54.2.a) del ET como causa de despido, ofrecen normalmente cotas de gravedad en tanto que afectan a deberes básicos como es la prestación del débito laboral ( STS de 7 de julio de 1988 ), pero tales faltas de asistencia al trabajo, así como las de puntualidad, no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad en el momento en que se han producido y con los efectos que causa, estando justificada la falta de asistencia al trabajo por razón de enfermedad cuando se presenta parte de baja por incapacidad laboral transitoria aunque sea tardíamente ( STS de 31 de octubre de 1988 ); que la falta de asistencia al trabajo ha de justificarse con los reglamentarios partes de baja ( STS de 4 de junio de 1986 ) y que la falta de asistencia al trabajo sin justificar durante tres días consecutivos o cuatro en el curso de un mes es justa causa de despido'.

Pues bien, en el presente caso, a la vista de la reiteración de las faltas injustificadas, teniendo en cuenta la especialidad del centro de trabajo (barco pesquero) en el que la ausencia de un trabajador es difícilmente sustituible, máxime en horario nocturno, y el perjuicio que causa a la empresa e incluso a sus compañeros (modalidad retributiva de 'monte común'), entendemos que no hay justificación alguna para las faltas de asistencia intempestivas. A la vista de lo cual, entendemos que debemos desestimar este motivo en la medida en que ha quedado probado, sin duda alguna, que faltó tres días o -como parece que quiere el recurso- tres noches en periodo no afectado por la prescripción de la falta.

Más adelante el recurso razona que no había existido voluntariedad en las ausencias al trabajo en la medida en que el trabajador estaba de baja por depresión. Pero lo cierto es que no existe ningún elemento probatorio en autos que nos venga a acreditar que el trabajador estaba en tal situación, más allá de un informe médico en el que ni se le da la baja, ni se hace referencia alguna a la incapacidad para asistir al trabajo o la pérdida de capacidad decisional consecuencia del tratamiento antidepresivo, del que ni se explicita la gravedad, ni se explica que tipo de medicación implica, salvo tratamiento con metadona para tratar su dependencia con opiáceos.

Argumentación esta última del recurso, que a la vista de lo razonado no puede ser suficiente para revocar la decisión adoptada por la sentencia recurrida. Y ello nos lleva a desestimar el recurso en todas sus pretensiones (salvo la rectificación del error material arriba explicitado).

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por Cornelio frente a la sentencia de fecha 9 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona en autos 490/2018 y, en consecuencia debemos confirmar, como lo hacemos, la resolución impugnada en todos sus extremos.

No se hace especial mención en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.