Sentencia SOCIAL Nº 4247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2543/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0004607 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002543 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000906 /2013
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Zulima
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO
RECURRIDO/S D/ña: SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A.
ABOGADO/A: LUIS TEJEDOR REDONDO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2543/2018, formalizado por Zulima , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 906/2013,
seguidos a instancia de Zulima frente a SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Zulima presentó demanda contra SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Dª Zulima viene prestando servicios para la empresa SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A, con antigüedad de 23 de marzo de 2017, categoría de TITULADO SUPERIOR, percibiendo un salario mensual de 2.688'27 euros. Segundo: A través de comunicación fechada el 14 de febrero de 2013 la empresa comunica a la autoridad laboral el inicio de periodo de consultas para procede a la extinción de 693 puestos de trabajo.

En dicha comunicación (pags. 52 y 53 se hace constar: '7.2 Especial referencia al centro de trabajo de La Coruña. Se debe realizar especial referencia al centro de trabajo de La Coruña que, como consecuencia de la situación por la que atraviesa la Empresa y de sus particulares circunstancias, deberá cesar en su actividad.

Así, y según se desprende del análisis que se realiza en e! Informe Técnico, en sus páginas 96 a 102, la viabilidad del centro productivo de La Coruña es imposible en las circunstancias actuales. Por ello, y para no perjudicar la viabilidad global de la Empresa, es necesario proceder a su cese de actividad. Las causas que llevan a esta conclusión son las siguientes, sin perjuicio de las causas generales expuestas a lo largo de la Memoria y que se proyectan con especial fuerza en el centro de trabajo de La Coruña: 1. La fábrica de la Coruña no cuenta con un producto propio que pueda colocar en el mercado, como se demuestra por el hecho de que la mayor parte de sus ventas son ventas internas realizadas a Otras plantas de la propia SBS. 2. La actividad prevista para la planta de La Coruña, incluso en la improbable y más optimista de las proyecciones, es residual, ya que los grandes contratos a los que SBS puede acceder deberán ejecutarse, por su naturaleza, en otras plantas de la Empresa. 3. Adicionalmente, no es viable una reconversión debido a una excesiva estructura de costes que hace que los precios de sus productos sean mucho más elevados que los de sus competidores, por lo que queda excluida del mercado. 4. Finalmente, la planta de La Coruña tiene un margen de contribución negativo a la Empresa de forma continuada durante los últimos años, lo cual se ve agravado por ser el centro productivo que sufre una mayor lasa de absentismo e incidencias.

Todo ello, corno se ha dicho, provoca que la única opción razonable sea el cese de actividad de la planta de La Coruña y, en consecuencia, la extinción de todos los contratos de trabajo adscritos a dicha planta, ya que en caso contrario podría suponer un lastre para SBS que perjudicaría gravemente sus probabilidades de viabilidad futura'. Tercero: A través de comunicación fechada el 22 de marzo de 2013 la empresa pone en conocimiento de la autoridad laboral la finalización sin acuerdo del periodo de consulta, constando la decisión final de despido colectivo, siendo comunicada en la misma fecha a la representación legal de los trabajadores. En dicha decisión se hace constar como afectados de 156 + 16 trabajadores del centró de La Coruña, 156 afectados, especificándose en el punto 2.2 'En el caso del centro de trabajo de Coruña se aplicará la movilidad geográfica de todos ellos dada la no continuidad de la actividad en dicho centro.'. Cuarto: A través de comunicación de 29 de abril de 2013 la empresa pone en conocimiento de la autoridad laboral que se pospone la comunicación del listado definitivo de trabajadores afectados hasta el 9 de mayo de 2013.

Quinto: El 9 de mayo de 2013 se comunica al Comité Intercentros y a la Dirección General de Empleo los trabajadores afectados entre los que figura la trabajadora. Sexto: A través de comunicación de 28 de junio de 2013 la empresa pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral conforme a lo siguiente: 'Estimado Sra. Zulima : Por medio de la presente le informamos de que su relación laboral quedará extinguida con efectos del día de hoy en virtud del procedimiento de despido colectivo núm. 106/13 llevado a cabo por Santa Bárbara Sistemas, S.A. (la 'Empresa'), en los términos de la decisión final de la Empresa sobre dicho despido colectivo (la Decisión Final'), comunicada al Comité Intercentros de la Empresa y a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con fecha 22 de marzo de 2013. Se adjunta a la presente comunicación como anexo núm. 1 dicha Decisión Final. En concreto, las causas que han justificado el mencionado procedimiento de despido colectivo consisten en la grave situación económica por la que atraviesa la Empresa, así como en las causas productivas y organizativas expuestas en la Memoria Explicativa que se entregó al Comité lntercentros de la Empresa al comienzo del preceptivo periodo de consultas del despido colectivo y que se adjunta a la presente comunicación como anexo núm. 2.

De acuerdo con lo señalado en la Decisión Final, a efectos de determinar los trabajadores afectados por el despido colectivo instado por la Empresa, se fijó, en primer lugar, una distribución geográfica y funcional que asegurara que las medidas extintivas eran razonables y proporcionales a las causas concurrentes. Además, y como medida para atenuar las consecuencias negativas del despido colectivo, se fijó como criterio fundamental para determinar los trabajadores afectados la voluntariedad, como consecuencia de lo cual se estableció un periodo de adscripción voluntaria. Una vez finalizado dicho periodo de adscripción voluntaria, lamentablemente no ha sido posible alcanzar la cifra de extinciones contractuales necesarias. Por ello, la Empresa ha debido aplicar criterios adicionales de selección, según lo comunicado a los representantes de los trabajadores al inicio del periodo de consultas y según lo contenido en la propia Decisión Final. En este sentido, y dado que durante el periodo de consultas las negociaciones se centraron en este aspecto, se ha tenido en cuenta la proximidad con la edad de jubilación, como medida para mitigar los efectos negativos del despido colectivo, con especial atención al hecho de que los trabajadores afectados tengan la posibilidad de beneficiarse de la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social a cargo de la Empresa. Adicionalmente, y de acuerdo con lo comunicado a los representantes de los trabajadores al inicio del periodo de consultas, se ha tenido en cuenta la naturaleza y las características de las funciones encomendadas a cada trabajador y el puesto de trabajo ocupado, así como circunstancias específicas, con especial atención a la polivalencia funcional y a la formación de cada uno de los trabajadores. Adicionalmente, se ha tenido en cuenta también la situación familiar de los trabajadores, a efectos de evitar que aquellos trabajadores con mayores cargas familiares se vean afectados por el despido colectivo. Como consecuencia de lo anterior, y una vez valorados y ponderados los anteriores criterios, la Empresa ha decidido que su relación laboral debe quedar extinguida en virtud del procedimiento de despido colectivo antes mencionado. En virtud de los términos de la Decisión Final, le significamos que tiene a su disposición su indemnización determinada conforme a las reglas del apartado 3.2 de la Decisión Final, que se le entrega junto con esta comunicación por medio de cheque.

factible que A Coruña pueda asumir el grueso de la tarea que se realiza en otros centros. Su producto estrella son los fusiles, y aunque durante un tiempo se encargaron de fabricar misiles que antes se hacían en el centro de Oviedo, así como piezas para vehículos, esos contratos ya llegaron a su fin. En la proyección media del informe técnico, de los distintos centros de trabajo de la empresa, en el de A Coruña es donde se produce un mayor desajuste entre la carga de trabajo y la capacidad productiva, estando en 2012 en el 55,6%, mientras que en el 2016 se llegará a apenas el 4,8%. Es el centro con mayor desajuste de su capacidad productiva, seguido del de Granada, que se quedará al 29,6%. Incluso en la proyección más optimista, la actividad de A Coruña se convierte en residual en 2016. Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada, confirmándose el despido colectivo impugnado, puesto que no concurren motivos que sustenten eficazmente su calificación como nulo o no ajustado a Derecho.'. Decimotercero: La anterior sentencia ha sido ratificada por sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, la cual también se da por íntegramente reproducida; Según la parte dispositiva de la sentencia: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar los recursos de casación ordinarios interpuestos por las representaciones letradas de la 'CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA' (CIG), la 'CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS' (CSI-F), de 'METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA' (MCA-UGT), la 'FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS' (CC.00), el COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO DE 'A CORUÑA' y la 'CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO' (CGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 15 de abril de 2015 (procedimiento 180/2013), en el proceso de despido colectivo seguido contra la Empresa 'SANTA BARBARA SISTEMAS SA' (SBS) a instancia de la 'CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA' (CIG), el COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO DE 'A CORUÑA' y la 'CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO' (CGT), siendo partes interesadas 'METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA' (MCA-UGT), la 'FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS' (CC-00), la 'CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS' (CSI-F), y habiendo sido citado el Ministerio Fiscal. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas. Decimocuarto: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Decimoquinto: El 14 de agosto de 2013 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D a Zulima frente a la empresa SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A. absolviendo a esta de los pedimentos frente a ella dirigidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Narciso la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione el ordinal 9º bis) para que exprese: 'La empresa modificó unilateralmente los criterios de determinación de los trabajadores afectados por el ERE y la lista de trabajadores adscritos al ERTE sin informar a la representación legal de los trabajadores'; cita en su apoyo el doc. nº 11 de su ramo de prueba.

Se rechaza la adición que se propone por cuanto la misma es una conclusión valorativa de parte que no resulta de la literalidad del documento que se invoca (listado de trabajadores afectados) y predeterminante del fallo.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia, en resumen, las infracciones siguientes: A) En primer lugar art. 51.2 LET en relación con el art. 3.1.c), 12 y 13 del RD 1483/2012y con el art. 124 LRJS infracción que argumenta sobre la base de que existen vicios en la buena fe negociadora del ERE, insuficiencia en la aportación de la documentación relativa al personal afectado durante la negociación (desglose por categorías, centros de trabajo etc) y modificación de los listados en referencia a Dª Eloisa lo que vulnera a su entender el derecho de igualdad, así como la falta de notificación individual a los trabajadores afectados, no respeto de la preferencia de los representantes legales, y si hubo en el Centro de Granada mas bajas de las previstas debió informarse a la RLT para favorecer traslados y evitar contrataciones oscurantistas.

B) Infracción de los arts. 6.4 y 7.2 CC y de los arts. 14 y 28 CE, reiterando la falta de listado de trabajadores afectados, fraude por la conducta seguida en relación con Dª Eloisa , así como excesivas bajas en el centro de trabajo de Granada.

C) Infracción del art. 53.1 LET en relación con el art. 14 del RD 1483/2012 y art. 108 LRJS, argumentando sobre la generalidad de la carta de extinción comunicada, que im-plica vulneración del principio de causalidad del despido así como la infracción del art. 51.7 LET y 28 CE en relación al derecho de permanencia en la empresa de los RLT frente a relevistas.

La solución de los motivos de recurso expuestos se hace siguiendo los precedentes de esta Sala y Sección al resolver el RSU 1756-18 y los que en dicha resolución se citan, pues existe identidad entre los supuestos enjuiciados y por lo tanto la respuesta ha de ser igual, y así, en relación con los argumentos del apartado A) señalábamos: 'Por lo que se refiere al incumplimiento relativo a la exigencia formal de aportar la documentación pertinente relativa al número y clasificación profesional de los trabajadores afectados desglosada por centros, provincias y CCAA es cosa ya juzgada por la Sentencia de la AN como la propia parte recurrente reconoce. Cosa distinta es que, como alega, se haya modificado posteriormente los criterios de designación y de los trabajadores afectados.

En relación a esto último, la citada modificación solo podría tener relevancia jurídica si en efecto vulnerara la prioridad de permanencia del actor, no de cualquier otro trabajador, pues en el pleito individual en el que estamos el demandante solo puede alegar y probar que ha sido vulnerada su prioridad de permanencia, y no la de cualquier otro trabajador afectado, lo que podría ser una cuestión colectiva para la cual no ostenta legitimación, o individual de aquél trabajador afectado por esa decisión empresarial. En efecto, en el presente procedimiento la pretensión del recurrente, al mencionar expresamente en su recurso que el puesto de doña Eloisa en el centro de Granada podría haber sido desempeñado por otros trabajadores de la empresa, no está alegando su preferencia, sino la de otros, pues en ningún momento alega que ese puesto podría haber sido desempeñado por él, y en todo caso, como ya dijimos en nuestra STSJ de Galicia de 19 de abril de 2018 (R. 346/18) en un asunto similar, de la misma empresa, la preferencia nunca es absoluta sino que: '...como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 '...La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva.

En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito [...] y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante [...] siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan [...]Por tanto parece claro que, aplicada al presente caso la doctrina contenida en la citada sentencia del Tribunal Supremo, la garantía del demandante recurrente queda limitada al centro de trabajo, pues este es el ámbito de representación del trabajador, como miembro del comité de empresa del mismo, y la garantía no puede operar por cuanto desaparecen todos los puestos de trabajo del centro de trabajo, ya que se produce su cierre, pues el derecho de prioridad controvertido ha sido estudiado por la doctrina judicial, por todas Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2013 , señalando: ' La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva....'.

En este sentido, el puesto de trabajo de la actora como titulada superior no es intercambiable con el de doña Eloisa , de modo que su prioridad de permanencia no hubiera sido vulnerada de haber sido excluida la misma de la lista. Pero tampoco consta que se haya producido modificación posterior de la lista de afectados, pues la misma cesó en la empresa y volvió a ser contratada en Granada, como se ha declarado probado en el ordinal décimo, lo mismo que dijimos en nuestra STSJ 9 de abril de 2018 (R.663/18), en la que tras afirmar que: 'en lo que se refiere al motivo relativo a la vulneración de la preferencia de permanencia, la argumentación también está abocada al fracaso, no sólo porque el centro de trabajo se ha cerrado, con lo que mal puede hablarse de una prioridad, dado que nadie ha permanecido, sino porque esta prioridad resulta instrumental en relación con los trabajadores y, entonces, aquella garantía carecería de efectividad alguna cuando la totalidad de la plantilla respecto de la que es representante se ha extinguido. Sin que resulte operativo ni el mantenimiento de los jubilados parciales y sus relevistas a los que se ofreció el traslado al centro de Granada -dado que ninguno va a permanecer en el de La Coruña-', y añadíamos 'ni la contratación de doña Eloisa allí, pues su situación es excepcional y basada en una circunstancias muy especiales (titulación y autorización ostentadas, y existencia de una plaza vacante con dichas características en Granada), aparte de que el contrato de ésta se extinguió y fue de nuevo contratada.

No consta pues que haya habido en realidad una modificación de los criterios de designación ni una modificación de la lista de excluidos, de modo que dicha cuestión debe ser rechazada.

En el mismo motivo se aduce también, conectado con lo anterior, el incumplimiento del art. 51 2º del ET y de los arts. 12 y 13 del RD 1483/2012 en relación a la notificación de la comunicación final del despido, que se dice defectuosa. Pero como hemos visto ninguna modificación de la lista de afectados ni de los criterios de designación se ha efectuado, de modo que el referido apartado debe decaer de igual modo.' Por lo expuesto los motivos alegados decaen.

En relación con el apartado B) los argumentos allí expuestos son igualmente aplicables al presente supuesto por lo que los reproducimos y así 'Es evidente que una información empresarial genérica o imprecisa sobre los criterios de selección devaluará la negociación en el período de consultas, amén de dificultar, en su caso, el posterior y oportuno control judicial. Al mismo tiempo impedirá detectar criterios presuntamente arbitrarios, discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales. En cualquier caso, la Sala Cuarta ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria'; y en todo caso, luego, inevitablemente, deberán indicarse, o negociarse los criterios de evaluación, es decir, aquellos otros que permitirán dentro de cada categoría, ordenar a los trabajadores en listas ( STS de 20 de octubre de 2015, R. 172/2014, dictada en el despido colectivo de Tragsa).

En este caso, las irregularidades que denuncia el recurrente en relación al período de consultas ya fueron analizadas en la impugnación colectiva del despido por la SAN de 15 de abril de 2015 dónde expresamente se dijo que: "Pues bien, consta acreditado (hecho probado cuarto) que la empresa no suministró la clasificación profesional de los trabajadores afectados desglosada por centros, lo que constituiría, en principio y con carácter general, un incumplimiento que daría lugar a la nulidad. No obstante, como hemos señalado, lo que esta Sala debe dilucidar es si, en este caso concreto, ello impidió ese conocimiento al que esta exigencia pretende dar satisfacción. Consideramos que la respuesta debe ser negativa, porque en el mismo hecho probado consta que la empresa aportó el número de afectados, un resumen de su distribución por centro de trabajo y funciones, así como los criterios para su designación. También se ha probado que la concreta afectación se posponía a lo que se negociara en el período de consultas en el marco del número de extinciones y criterios de selección apuntados, y, en efecto, ello fue así, puesto que la empresa ofreció la adscripción voluntaria como primera pauta de afectación, y esa voluntariedad fue también una de las premisas recurrentes en las contrapropuestas de los representantes de los trabajadores. Recuérdese que esta Sala tiene dicho, en SAN 20-5-13 (proc. 108/13), confirmada por STS 18-7-14 (rec. 288/13 ), que es razonable que la concreta distribución de afectados no sea absolutamente precisa en un contexto de adscripción voluntaria al despido, sin que de ahí pueda deducirse que se está dejando en manos de la empresa la selección del personal afectado cuando existe toda una serie de criterios de afectación negociados en el período de consultas.

Además, hay un dato que, a nuestro juicio, resulta concluyente: en ningún momento a lo largo de todo el período de consultas los representantes de los trabajadores solicitaron mayores datos o precisiones sobre el desglose funcional y territorial de los afectados, lo que sugiere, en los términos señalados por el Tribunal Supremo en su sentencia antes citada, que la información de la que disponían les parecía suficiente a estos efectos. Esta afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que CGT mantenga lo contrario en el juicio cuando pudo reclamar lo propio en el período de consultas y no lo hizo, demostrando con sus actos que no necesitaba más información. Similar valoración merece la reclamación que apuntan las otras dos demandantes, que no participaron en el período de consultas pero cuyas alegaciones quedan necesariamente vinculadas por la actitud de quienes sí lo hicieron, sin que conste de ninguna manera que pudieran considerar mermadas sus posibilidades de negociación por este defecto formal, lo que se infiere también del hecho de que ni el comité intercentros, ni ninguno de los otros tres sindicatos participantes en el mismo además de CGT, impugnaran este despido cuyo contrato no se vio afectado por los efecto extintivos." Es pues cosa juzgada todo lo relativo al período de consultas y posterior comunicación de la decisión final, sin que como hemos dicho, y reiteramos, el hecho de que doña Eloisa fuera contratada para el centro de Granada desvirtúe lo acontecido en el período de consultas, pues la citada trabajadora cesó en la empresa y luego fue contratada de nuevo, y su perfil profesional hacer decaer cualquier intento de vulnerar las prioridades de permanencia de la actora, que es lo que realmente debe ser analizado en el presente procedimiento.

Deberían ser aquellos otros trabajadores cuya formación y categoría específica pudiera ser preferente con la de doña Eloisa , y al tiempo disfrutaran de una prioridad de permanencia, quienes deberían cuestionar la misma, y en todo caso, la citada trabajadora debería haber sido demandada. Lo que no puede pretender el trabajador es cuestionar todo el despido colectivo a través de su prioridad de permanencia cuando la misma ha quedado claro que no ha sido vulnerada por existir puesto igual o equivalente que se haya mantenido, no solo porque el puesto de doña Eloisa no es igual o equivalente, sino porque fue extinguido lo mismo que el puesto del actor, sin perjuicio de esa nueva contratación.

Que ello resuelve al tiempo el último motivo de su recurso ( apartado C) en el que alega como infringido el art. 108 1º de la LRJS, alegando que si bien en la carta de despido se contiene la aplicación de los criterios de designación que se le aplican, luego en el acto del juicio, solo se justifica la empresa en atención al cierre del centro, pues como se ha declarado probado, todos los trabajadores cesaron, incluida doña Eloisa .

La Jurisprudencia otorga validez a la carta de despido que no contenga los criterios de selección, aunque se haya dicho, en ocasiones, por la doctrina judicial que, en aras a los principios de defensa y de tutela judicial efectiva, es conveniente que cuando ello fuere posible (por estar preestablecidos) en la comunicación extintiva se hagan patentes los criterios de selección utilizados por la empresa a la hora de determinar el trabajador cuya relación laboral se extingue (véase la STS de 21 de febrero de 2017, R. 2859/2015), dónde se concluye sobre esta cuestión que 'a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta 'causa motivadora' del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado [...] proporcionando - como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello - además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita'.

En la misma STS de 21 de febrero de 2017 (R. 2859/2015, de Sala General), se reitera la doctrina en el sentido de que: b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas - diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e intereses legítimos [...]', estimando suficientes las comunicaciones individuales, en los casos resueltos, porque 'la causa del despido colectivo estuvo detallada en la carta y se puso de relieve la situación de pérdidas en las cuatro tiendas de la empresa que se seleccionaron para su cierre - entre las que se encuentra la de la actora-, constando también una remisión al contenido de las reuniones celebradas durante el periodo de consultas y al acuerdo que finalmente se alcanzó con la representación social'.

Lo que indica aquella Jurisprudencia es que, en definitiva, los criterios de selección aplicados pueden ser conocidos en un momento posterior, antes o durante la tramitación del proceso, y que en su caso bastará con aportar al mismo la documentación relativa a la concreta evaluación del trabajador demandante junto a las de los otros trabajadores respecto de los cuáles se pretenda comparar.

En este caso, pues, el hecho de que la carta contenga elementos de selección que en la práctica no se han aplicado en su caso, pues el despido supuso el cierre del centro de trabajo de la actora, y de todos los demás trabajadores allí ocupados, no puede dar lugar a la nulidad del despido, pues ni es legalmente exigible que la carta de despido contenga esos elementos, ni se ha acreditad luego, que los criterio efectivamente aplicados hayan sido discriminatorios, vulneradores de derechos fundamentales, o hayan infringido la prioridad de permanencia del actor.' Lo cual implica la misma conclusión de desestimación del motivo.

En consecuencia, manteniendo el criterio expuesto en el precedente de esta misma sección, se desestima el recuro y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Zulima contra la sentencia dictada el 24/05/18 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A CORUÑA en autos Nº 906-2013 sobre DESPIDO INDIVIDUAL (ERE) contra SANTA BARBARA SISTEMAS S.A resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.