Sentencia Social Nº 4249/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1454/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1454/08

Recurso contra Sentencia núm. 1454/08

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a once de diciembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4249/08

En el Recurso de Suplicación núm. 1454/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante, en los autos núm. 690/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de la Mutua Asepeyo, asistida del Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Ismael , asistido del Letrado D. Oscar Fernández Torre, y representado por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abad, y la empresa Alfaz Urbana S.L., y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJAO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-, Ismael y Empresa CONSTRUCCIONES ALFAZ URBANA S.L., en materia de Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- el trabajador codemandado, D. Ismael , con NIF Nº NUM000, fecha de nacimiento 27-10-1960 y categoría profesional de oficial conductor -documental aportada- (en la Resolución impugnada consta albañil), sufrió accidente de trabajo el 9 de mayo de 2006, iniciando baja médica en esa fecha con alta médica el 11-1-2007, cuando trabajaba en la empresa codemandada, C. ALFAZ URBANA S.L., que se dedica a la construcción y en la que inició actividad laboral el 7 de enero de 2003 y cuando estaba cargando un camión de material y se le cayó la pinza al intentar cogerla cayó junto a con ella del camión al suelo en el almacén. SEGUNDO.- El trabajador sufrió fractura cerrada del radio izquierdo (es diestro) y por resolución del INSS de 17 de abril de 2007 fue declarado afecto de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES -LPNI- indemnizables conforme a baremo 75 I y 78 I de la O.M. 1040/2005 de 18 de abril en la cuantía de 2.000 euros, siendo responsable del pago de dicha cantidad la Mutua demandante, ASEPEYO , a la que resulta asociada y en regla en sus obligaciones de seguridad social la empresa codemandada. TERCERO.- el trabajador formuló reclamación previa en escrito de 24 de mayo de 2007 y por Resolución del INSS de 14 de septiembre de 2007 se le declaró en situación de Incapacidad Permanente Parcial -IPP- para su trabajo habitual, con derecho a indemnización de 28.122,72 euros sobre base reguladora mensual de 1.171,28 euros (24 mensualidades x 1.171,28 euros mensuales), con cargo a la Mutua Asepeyo. CUARTO.- El cuadro clínico residual del accidentado es de: Disminución de la movilidad de muñeca izquierda en diestro en más del 50%. Disminuida la pronosupinación de antebrazo izquierdo en menos del 50%. Disociación escafo-semilunar sin inestabilidad pero con dolor al forzar movilidad de muñeca (expediente administrativo y pericial médica). QUINTO.- El trabajador sigue prestando sus servicios en la empresa codemandada, que es de pocos trabajadores y dedicada a la construcción , realiza las siguientes funciones: cargar y descargar camiones con materiales de construcción, conducir camiones y otra maquinaria de la empresa, transporte manual dentro de la obra de materiales de construcción, ayudar a otros albañiles de categoría profesional superior, limpieza del tajo , colocación de elementos de seguridad, preparación de materiales , etc (documental - folio 137-, interrogatorio trabajador y testifical a propuesta de la parte demandante). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el codemandado D. Ismael . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda de la mutua Asepeyo para que se revoque la resolución del INSS y se declare que el trabajador esta afecto de lesiones permanentes no invalidantes, interpone recurso de suplicación la parte demandada mutua Asepeyo, siendo impugnado el recurso por la representación del trabajador demandado y en el único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho , se denuncia infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando, en síntesis, que su profesión habitual es la de conductor y para la misma no presenta limitaciones, por lo que no resulta tributario de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia impugnada y se acoja la demanda. Motivo que no puede alcanzar éxito. En el presente supuesto atendidos los inalterados hechos declarados probados de la Sentencia impugnada, resulta que el actor padece disminución de la movilidad de muñeca izquierda en diestro en más del 50 %, disminuida la pronosupinacion de antebrazo izquierdo en menos del 50 %, disociación escafo-semilunar sin inestabilidad pero con dolor al forzar movilidad de muñeca , y puesto este cuadro clínico en relación con las labores que realiza el trabajador en empresa dedicada a la construcción con pocos trabajadores, donde efectúa las siguientes funciones cargar y descargar camiones con materiales de construcción, conducir camiones y otra maquinaria de la empresa, transporte manual dentro de la obra de materiales de construcción, ayudar a otros albañiles de categoría profesional superior, limpieza del tajo, colación de elementos de seguridad, preparación de materiales, etc. , no se considera contraria a Derecho la sentencia de instancia que desestimo la pretensión de la mutua actora, ya que las dolencias y limitaciones del empleado le ocasionan una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , debiéndose entender por tal, no solo la de oficial conductor que es la prevalente, sino la constituida por todas las funciones que realiza en la empresa -antes citadas- que de forma polivalente efectúa el empleado a lo largo de toda su jornada laboral , combinando las propias de un conductor de diferentes vehículos con las de carga y descarga y de ayudante de albañil, limpieza , etc., por lo que se encuentra el trabajador encuadrado en el supuesto establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mutua Asepeyo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante de fecha 11 de enero de 2008 en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Ismael y Alfaz Urbana S.L, en reclamación de invalidez y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la perdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. La parte recurrente abonará en concepto de honorarios a la parte impugnante del recurso la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.