Sentencia Social Nº 425/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3736/2004 de 17 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

RSU 0003736/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00425/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003723, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3736/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Luis Francisco

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 26/2004

C.A.

Sentencia número: 425/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID, a diecisiete de Septiembre de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3736/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Alicia Gómez Benítez, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID, en sus autos número 26/2004, seguidos a instancia del recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Pilar Varas González, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- El actor, D. Luis Francisco , prestó servicios por cuenta de la empresa Alcatel España, S.A..- El 31.05.02 se extinguió la relación laboral en virtud de ERE 10/02.- 2.- En la fecha de la extinción, el actor tenía 25 días de vacaciones sin disfrutar.- 3.- Por resolución de fecha 27.08.02 el INEM reconoció al actor prestaciones por desempleo con una duración de 72 días (del 26.06.02 al 25.06.04) y conforme con una base reguladora diaria de 68,35 euros.- El actor cuenta con una hija a cargo.- 4.- La suma de las bases de cotización por la contingencia de desempleo fueron las siguientes:

2001 Diciembre .....................2.172,96 euros

2002 Enero ...........................2.218,17 euros

2002 Febrero ........................2.221,68 euros

2002 Marzo ...........................2.221,68 euros

2002 Abril .............................2.218,17 euros

2002 Mayo ...........................2.211,15 euros

5.- La empresa cotizó por los citados 25 días de vacaciones sin disfrutar. Prorrateando esos 25 días cotizados en el período de diciembre/01 a mayo/02, las bases de cotización de ese período serían las siguientes:

2001 Diciembre ...................2.172,96 euros

2002 Enero ........................2.218,17 euros

2002 Febrero ......................2.221,68 euros

2002 Marzo ........................2.221,68 euros

2002 Abril ..........................2.218,17 euros

2002 Mayo ........................2.211,15 euros

6.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Francisco frente al Instituto Nacional de Empleo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de julio de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo que formula la actora en su recurso se ampara en el apartado c) del art. 191 de la LPL y señala la infracción de los arts 106, 209, 210 y 211 de la LGSS y Disposición Adicional primera, apartado 2, de la OMT 192/2002, de 31 de enero, no pudiendo prosperar el mismo, tal y como se infiere de lo argumentado al respecto por las anteriores sentencias de esta Sala de 24-5, 10 y 18-6-04, a las que se hace remisión dando expresamente por reproducidos sus argumentos, conforme a los cuales, independientemente de que es una cuestión irrelevante el carácter salarial o no de la cantidad abonada en sustitución de esa falta de disfrute vacacional, puesto que la normativa a aplicar se refiere no al salario como factor determinante de la cotización sino a la "remuneración" o a la "retribución", que son conceptos aparentemente iguales a aquél, pero, en realidad, más vagos y laxos -a favor de la negativa o de la exclusión de la condición salarial de esa cantidad se encuentra no sólo cierta jurisprudencia, que habla de "compensación económica": ss TS, entre otras, de 30-4-96 y 25-2-03, sino, sobre todo, el art. 11 del Convenio nº132 de la OIT ratificado por España y que entró en vigor en nuestro país el 30-6-73, en cuyo precepto se califica de "indemnización compensatoria" dicha cantidad- cabe concluir que aunque el art. 209 LGSS en su apartado 3 reformado por el RD-L 5/2002, de 24 de mayo (vigente cuando tuvo lugar la contingencia, según se infiere de los hechos primero y tercero del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia y se subraya por el recurrente) determine que "en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período", ello no conduce más que a que el período computable (los precitados 180 días) se cuente hacia atrás desde el día en que se hubiese terminado la vacación no disfrutada y cotizada y no como defiende la parte actora, que computa los 180 días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción y además pretende incluir las cotizaciones de las vacaciones liquidadas y no disfrutadas.

Ello ni siquiera puede considerarse contradicho por el posteriormente introducido (por Ley 45/2002, de 12 de diciembre) apartado 4 del art. 210 de la LGSS que refiriéndose al precitado y precedente art. 209.3 de la misma norma y al período de vacaciones no disfrutadas que el mismo menciona dice que "se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo.....y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada a la de alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta Ley", con lo que se cierra la hasta entonces incompleta regulación de este período y concepto que se añadía por la reforma anterior (el ya citado RD-L 5/2002, ratificado por la igualmente mencionada Ley 45/2002) al último período de trabajo efectivamente realizado pero que la primera de estas dos últimas normas no precisaba en qué concepto y que conforme a la segunda se especifica que es una situación de asimilada a la de alta, justificando así que el cómputo del período de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por los cuales se cotiza.

El art. 109 de la repetida LGSS, por su parte, nada añade ni quita a la cuestión litigiosa porque ni es posible, por lo antedicho, tener en cuenta la reforma operada en el mismo por la Ley 53/2002,de 30 de diciembre, ni en él se hacía una referencia expresa al concepto litigioso que permitiese entender que desvirtuase, de algún modo, la regla especial que sobre la cuantía de la prestación por desempleo establece el meritado art. 211 de la LGSS, de manera que si únicamente establecía en su apartado 1 que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", tendría, en primer lugar -y siquiera sea teóricamente por lo que a continuación se dirá- que practicarse esa concreta prorrata y no imputarse al último mes (como procede tras la reforma operada por el art. 40 de la precitada Ley 53/2002) ni a los últimos 180 días, y, en segundo lugar y sobre todo, no cabría finalmente tenerla en cuenta a los efectos litigiosos por lo precedentemente razonado.

En estos términos, en fin, cabe interpretar la Disposición adicional primera de la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero, que establece el prorrateo de la "retribución" de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe "por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones", lo que no supone que incrementen las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, como pretende la actora, sino que tales días, con la cantidad resultante de dicha operación como base de cotización de los mismos (respetando siempre el tope normativo), se añadirán después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo período de ciento ochenta días, que es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos prestacionales conforme al art. 211.1 de la LGSS, lo que supone, en conclusión, que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid, de fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, a virtud de demanda formulada por el recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos el fallo de la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000037362004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo./a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.