Sentencia Social Nº 425/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 425/16

RECURSO: 3139/15 -FS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 11 de febrero de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.425/16

En el recurso de suplicación interpuesto por -la Lda. Dª Aránzazu de la Fuente Rodríguez en representación de la parte actora, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz, en sus autos Nº 990/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Evangelina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Ibermutuamur, sobre incapacidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/05/15 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Evangelina , nacida el NUM000 -70, afiliada a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta ajena.

Las bases de cotización que hubieran correspondido al periodo legalmente exigido para la declaración de incapacidad permanente en la fecha de la resolución denegatoria que luego se dirá arrojaban una base reguladora por importe de 626,49 euros.

SEGUNDO.- Tras incoación a instancia de parte de 23-4-13 de expediente para declaración de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido:

*.- informe de síntesis de 21-5-13, el cual apreciaba:

.- profesión: limpiadora;

.- régimen: general;

.- tipo expediente: instancia de parte;

.- deficiencias más significativas:

SÍNDROME FIBROMIÁLGICO CON POLIARTRALGIAS (DISCOPATÍA L5-S1 SIN RADICULOPATÍA; POLIMIALGIAS; DISTIMIA; EPISODIO DEPRESIVO ACTUAL DE CARACTERÍSTICAS MODERADAS (QUEJAS DE MEMORIA SIN DETERIORO COGNITIVO Y ESTUDIOS COMPLEMENTARIOS NORMALES, EN TRATAMIENTO MULTIDISCIPLINAR (SALUD MENTAL, UNIDAD DEL DOLOR, REHABILITACIÓN...));

.- limitaciones orgánicas y funcionales:

SÍNDROME MIOFASCIAL Y PATOLOGÍA DEGENERATIVA LUMBAR Gº FUNCIONAL Ñ PSICOPATOLOGÍA EN GRADO FUNCIONAL Ñ;

.- conclusiones y juicio clínico laboral:

LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON ALTOS REQURIMIENTOS FÍSICOS Y CONDICIONES AMBIENTALES EXTREMAS Y PARA TAREAS DE ALTA RESPONSABILIDAD;

*.- dictamen propuesta del EVI de 24-5-13, el cual apreciaba:

.- profesión: limpiadora;

.- régimen: general;

.- contingencia: enfermedad común;

.- cuadro clínico residual:

SD FIBROMIÁLGICO CON POLIARTRALGIAS (DISCOPATÍA L5-S1 SIN RADICULOPATÍA; POLIMIALGIAS; DISTIMIA; EPISODIO DEPRESIVO ACTUAL DE CARACTERÍSTICAS MODERADAS (QUEJAS DE MEMORIA SIN DETERIORO COGNITIVO Y ESTUDIOS COMPLEMENTARIOS NORMALES, EN TRATAMIENTO MULTIDISCIPLINAR;

.- limitaciones orgánicas y funcionales:

SÍNDROME MIOFASCIAL Y PATOLOGÍA DEGENERATIVA LUMBAR Gº FUNCIONAL Ñ PSICOPATOLOGÍA EN GRADO FUNCIONAL Ñ;

.- propone:

NO CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE POR NO PRESENTAR REDUCCIONES ANATÓMICAS O FUNCIONALES QUE DISMINUYAN O ANULEN SU CAPACIDAD LABORAL;

*.- resolución de 19-6-13 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente;

*.- reclamación previa de 18-7-13;

*.- resolución de 29-10-13 desestimatoria de la reclamación previa.

TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales de la interesada en fecha de la anterior resolución recaída sobre el reconocimiento del derecho, le permitía los movimientos y habilidades de necesarias para permanecer de pie, caminar, subir y bajar desniveles, llevanza de útiles de limpieza (cubos, fregonas y similares) y suficiente grado de concentración para labores domésticas de limpieza de superficies del interior de edificios (diferenciar entre lo sucio y lo limpio).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora en solicitud de declaración de invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta se alza ésta en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con invocación del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la modificación del hecho probado TERCERO de la sentencia, para el que con apoyo en las pruebas documentales y pericial del Médico forense, propone la siguiente redacción:

' la trabaujadora presenta diferentes patologías entre otras una patología ósea de carácter degenerativo que la imita funcionalmente para trabajar, no pudiendo permanecer largos períodos de tiempo de pie, ni coger grandes pesos ni hacer esfuerzo físico'.

Conviene recordar al respecto que el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece la libertad de criterio del juzgador de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la revisión fáctica, (sentencias de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), se exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador/a de instancia y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia.

Así pues, y de acuerdo con la doctrina expuesta, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, debe cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que la Magistrada declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo;

e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda; y

f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

Dicho lo cual, no procede en el presente caso, acceder a la interesada modificación fáctica, que lo único que pretende es una nueva valoración por parte de la Sala, de la totalidad de las pruebas documentales aportadas en autos, que ni siquiera especifica concretamente; y una nueva valoración de la pericial del médico forense, que expresamente fue valorada por el juzgador de instancia, y respecto del que dice en el fundamento jurídico primero, que no es concluyente, por cuanto afirma que la patología osteoarticular 'le limita funcionalmente para trabajar', prescindiendo de lo que dicha expresión contiene, que queda reservado para el juez, no concretándose además ni el tipo de trabajo para el que está limitado, ni el grado de intensidad de tal limitación funcional; pretendiendo finalmente incluir en el texto propuesto una conclusión valorativa absolutamente contraria a la obtenida por el juzgador a quo, con base en el mismo Informe médico del forense.

Traemos aquí a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , a cuyo tenor 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor.'.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas documentales y periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postula el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción de los artículos 5 , 137.1 y 2 de la LGSS , señalando que la Incapacidad permanente absoluta, que es la única que aquí se solicita, no solo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Y centrándose nuevamente en el análisis del Informe del médico forense, señala que del mismo se desprende que las dolencias de la actora son de tal entidad que le impiden realizar siquiera trabajos sencillos, livianos o sedentarios, debiendo por tanto considerar a la actora afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta.

Señala finalmente, y tras un detallado análisis de las patologías que entiende aquejan a la actora, que no existe profesión distinta a la que ejercía a la cual pueda ésta dedicarse, y que sus secuelas son definitivas e irreversibles, determinando la efectiva restricción de su capacidad de ganancia, ya que la actora se encuentra absolutamente limitada para toda profesión u oficio, pues está imposibilitada para llevar a cabo las tareas de una actividad laboral con profesionalidad y las mínimas exigencias de continuidad, eficacia y dedicación.

Centrado así el objeto de debate, no está de más recordar que la invalidez permanente está definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16; habiendo entrado en vigor el 2-01-16 el nuevo Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre- BOE de 31-10-15-) de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que hemos de partir, al haber resultado inalterado, la actora con las patologías que se objetivaron por el EVI tanto físicas como síquicas, que figuran en el ordinal segundo, puede hacer los movimientos y mantiene las habilidades necesarias para permanecer de pie, caminar, subir y bajar desniveles, llevar útiles de limpieza (cubos, fregonas y similares), y posee el suficiente grado de concentración para labores domésticas de limpieza de superficies del interior de edificios.

Sin menospreciar la clínica que presenta la actora, de carácter artrósico y la reacción depresiva secundaria a aquella, que le limita para altos requerimientos físicos, o tareas de alta responsabilidad, como señaló el Equipo de valoración de incapacidades, sin embargo, y como declara probado la sentencia recurrida, mantiene una capacidad residual para realizar por el momento las fundamentales tareas de su profesión de limpiadora, aún cuando éstas le exijan una bipedestación prolongada, o la deambulación y determinados esfuerzos físicos moderados cual es la llevanza de útiles no demasiado pesados. En todo caso, conviene recordar, que no se está discutiendo aquí si la actora puede desempeñar las tareas fundamentales propias de su profesión, aún cuando del relato fáctico se infiere que sí puede hacerlo; lo que aquella postula es el reconocimiento de un grado de incapacidad superior, cual es la incapacidad permanente absoluta; y desde luego con el relato fáctico que antecede, y del que hemos de partir, no se puede otorgar el grado postulado; habida cuenta que si la capacidad residual que se declara probada por la sentencia de instancia, permite inferir que la actora puede desempeñar tareas de limpiadora, con mayor motivo sería indiscutible que podría realizar tareas más livianas y sedentarias, propias de otras profesiones.

Consecuentemente, entendemos que no cabe otorgar por el momento la incapacidad postulada -permanente absoluta-, sin que la actora solicite, ni siquiera con carácter subsidiario, la declaración de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su íntegra confirmación; desestimando en consecuencia el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Evangelina , contra la sentencia de fecha 21/05/15, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda sobre incapacidad, formulada por Doña Evangelina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Ibermutuamur, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 11 de febrero de 2016