Sentencia SOCIAL Nº 425/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2046/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180005702
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2046/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 440/2018
Recurrente: Remedios
Representante: ALFONSO FLORES VICARIA
Recurrido: Justino , GIMAN PELUQUERIAS S.L. y MINISTERIO FISCAL
Representante:MARIA DEL MAR ENCISO GARCIA-OLIVEROSJUAN GARCIA SERON
Sentencia Nº 425/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a seis de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Remedios contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Remedios sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Justino , GIMAN PELUQUERIAS S.L. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- La demandante , provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para D. Justino demandada desde 01/07/2017 , con categoría de Auxiliar de Peluqueria y debiendo percibir un salario diario bruto con prorrateo de pagas extras a efectos de indemnización por despido de 525,88 euros/ mes (17,28 euros/día ) sin incluir el plus de transporte .



SEGUNDO .- Las partes se encontraban vinculadas por contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción de fecha 01/07/2017, a tiempo parcial de 23 horas semanales, de lunes a sábado , cuyo objeto consiste en 'incremento temporal de la producción', cuyo contenido se da por reproducido.

En dicho contrato se establecen 7 horas complementarias a la semana.

En fecha 01/01/2018 las partes suscriben prorroga de dicho contrato hasta 30.06.2018. (documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora)

TERCERO.- En fecha 17/03/2018 la empresa notifica al actor su despido mediante carta. con el siguiente tenor : 'Por la presente, le comunicamos la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Ud. mediante despido objetivo, en virtud de lo establecido en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Las razones que motivan el despido son las siguientes: 'Despido que declaramos y reconocemos como improcedente' Los hechos descritos dan lugar a un despido objetivo para con usted, con efectos a partir del día 17 de Marzo de 2018.

La empresa reconoce expresamente la IMPROCEDENCIA del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 750,33€ correspondiente al salario, finiquito y a la indemnización legal de 33 días por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades, prevista en el Art. 52 , 56 del Estatuto de los Trabajadores ; y con las precisiones de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de Julio .

En la citada fecha tendrá también a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.

De conformidad con lo establecido en el Art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito.

La empresa da de baja a la actora en seguridad social el 17/03/2018.. (documentos 1 y 9 bis de la parte actora)

CUARTO .- En fecha 20/03/2018 la demandante inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con diagnóstico ' reducción cerrada fractura tibia ' , con duración prevista 45 días .

El día 21/03/2018 la actora ingresa en Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla para intervención quirúrgica programada que tuvo lugar el 22/03/2018.

El ultimo parte de confirmación es de 17/06/2018 y fecha de próxima revisión médica el 27/06/2018.

(documentos 5,6 y 7 de la parte actora)

QUINTO.- Entre los días 20/03/2018 y 06/04/2018 la demandante y el codemandado D. Justino mantienen conversación por whatsapp, cuyo contenido queda reflejado en el documento nº 12 de la parte actora ( reconocido por el codemandado en interrogatorio)

SEXTO.- En el mes de marzo la actora prestaba servicios a razón de 23 horas semanales en turno de mañana o tarde en la forma determinada en los documentos nums 15,16 y 17 de la parte demandante (reconocidos en interrogatorio no impugnados.) SEPTIMO.- El horario de apertura a publico en el centro de trabajo a la fecha del despido era de 09.00 a 20.00 horas ininterrumpido. Suele haber en cada turno 2 o 3 personas. (testifical) OCTAVO.- la actora disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido entre 16 a 29 de octubre de 2017 (interrogatorio) NOVENO.- Con anterioridad, la actora prestó servicios en el mismo centro de trabajo para la entidad Giman Peluquerías S.L. en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 23 horas semanales , suscrito en fecha 28/11/2016 cuyo objeto consiste en 'peluquería' (documento 19 de la parte actora y nº1 de Giman ) DECIMO.- El 30/06/2017 la entidad Giman Peluquerías, S.L. comunica a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a su disposición la cantidad de 804,25 euros .

El mismo día , la parte actora suscribe documento de liquidación y finiquito con el siguiente contenido: ' El/la empleado/a Remedios con DNI/NIE núm. NUM000 declara que da por terminada la relación laboral que ha mantenido desde 28/11/2016 hasta la fecha 30/06/2017 con la empresa GIMAN PELUQUERIAS, S.L.

con CIF B9361739 y centro de trabajo sito en Calle Pió Baraja, 29 29017 Málaga Siendo el motivo de mi cese en la patronal la DESPIDO OBJETIVO POR CIRCUNSTANCIAS DEL TRABAJADOR.

Asimismo, he percibido la cantidad de 804,25 euros , que será abonada en efectivo , por los conceptos que se indican a continuación: Periodo 28/11/2016-30/06/2017 Salario del período 01/06/2017 al 30/06/2017 482,45 euros. Vacaciones devengadas del año en curso pendientes de disfrutar: 0 dias (ya ha disfrutado de todas las vacaciones que le correspondían) Parte proporcional de paga de julio Prorrateada Parte proporcional de paga de diciembre Prorrateada Indemnización por despido improcedente 20 Días 321,80 euros (el despido improcedente dispone de una indemnización de 33 días por año trabajado). TOTAL 804,25 euros Junto a la documentación por mi cese en la empresa el día 30/06/2017.

Don/doña Remedios , con número de D.N.I. NUM000 declara haber analizado y estudiado detenidamente dicha liquidación, aceptándola en todas sus partes, sin tener observación alguna que formularle. En consecuencia, la empleadora paga a Don/doña Remedios , mediante transferencia bancaria, la suma antes mencionada, que la trabajador declara recibir en este acto a su entera satisfacción. Las partes dejan constancia que la referida suma cubre el total de haberes especificados en la liquidación señalada. Don/ doña Remedios , deja constancia que durante el tiempo que prestó servicios a GIMAN PELUQUERIAS, S.L.

con número de CEF B9361739 recibió oportunamente el total de las remuneraciones, beneficios y demás prestaciones convenidas, de acuerdo a su contrato de trabajo, clase de trabajo ejecutado y disposiciones legales pertinentes, y que en tal virtud la empleadora nada le adeuda por tales conceptos, ni por horas extraordinarias, indemnización por años de servicios, imposiciones provisionales, así como por ningún otro concepto, ya sea legal o contractual, derivado de la prestación de sus servicios, de su contrato de trabajo o de la terminación del mismo. En consecuencia, Don/doña Remedios declara que no tiene reclamo alguno que formular en contra de GIMAN PELUQUERIAS, S.L., renunciando a todas las acciones legales que pudieran emanar del contrato que los vinculó.

En virtud de lo anteriormente expuesto, Don/doña Remedios , manifiesta expresamente que GIMAN PELUQUERIAS, S.L. nada le adeuda en relación con los servicios prestados, con el contrato de trabajo o con motivo de la terminación del mismo.Asimismo, declara la trabajadora que, en todo caso, y a todo evento, renuncia expresamente a cualquier derecho, acción o reclamo que eventualmente tuviere o pudiere corresponderle en contra de la empleadora, en relación directa o indirecta con su contrato de trabajo, con los servicios prestados, con la terminación del referido contrato o dichos servicios, sepa que esos derechos o acciones correspondan a remuneraciones, cotizaciones provisionales, de seguridad social o de salud, subsidios, beneficios contractuales adicionales a las remuneraciones, indemnizaciones compensaciones, o cualquier otra causa o concepto.

Para constancia, las partes firman el presente documento en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada una de ellas, y en cumplimiento de la legislación vigente, Don/doña Remedios , lo lee, firma y lo ratifica en la fecha del encabezamiento.' (documento nº 3 de la entidad Giman) UNDECIMO.- En fecha 01/07/2017 la empresa codemandada Giman Peluquerías , S.L. realiza transferencia a la actora por importe 804,25 euros (documentos nums 4,5 y 6 de la parte demandada) DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 01/07/2017 la entidad Giman Peluquerías , S.L. y D. Justino suscriben contrato de cesión de derechos de explotación de franquicia y compraventa del negocio sito en Calle Visconti nº 2 de Málaga , en el que prestaba servicios la parte actora. (se da por reproducido el contenido integro del referido contrato aportado por Gilman, reseñado con el numero 15) DECIMO

TERCERO.- El salario previsto en tablas salariales del convenio colectivo de peluquerías para el año 2017 a jornada completa , grupo I ,asciende a 25,40 euros/dia y dos pagas extraordinarias de 762,00 euros cada una de ellas. El plus de transporte se cifra en 2,10 euros/dia efectivamente trabajado. (BOP 03/03/2017) DECIMO

CUARTO.- D. Justino ha abonado a la parte actora la cantidad bruta de 778,78 euros por los siguientes conceptos: salario base: 248,29 euros plus de transporte: 50,40 euros pp extras: 40,04 euros indemnización por despido: 440,05 euros (documento 4 de la parte actora) DECIMO

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

DECIMO

SEXTO.- En fecha 17/04/2018 se presenta papeleta de conciliación por la parte actora, celebrándose el acto de conciliación en fecha 09/05/2018 . (documental aportada por la parte actora )'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora recurrente comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y la empresa demandada le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, ante lo que recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito parcial en la instancia al declarar la sentencia la improcedencia del despido, pero no la nulidad.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un triple motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe, en el primer motivo del Recurso de Suplicación el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 15 de la Constitución española , 1 , 2 y 3 de la Directiva 200/78 y del Convenio OIT , en el segundo los arts. 12.4.c ), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y en el tercero los arts.15.1.b , 44 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en el presente Recurso de Suplicación la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido impugnado, o una mayor indemnización por despido por mayor antigüedad y jornada y salario regulador del despido, al entender que realizaba una jornada completa, y que existió una sucesión de empresas.



TERCERO.- En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales nº 1 y 6 de los hechos probados, con una redacción que propone, que se da por reproducida respectivamente, de forma que recoja el mayor salario regulador del despido de 888,04 €/mes y jornada completa, y en base a la documental obrante a los folios nº 115 a 117, impugnando la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo y realizando diversas alegaciones.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y al no existir documento invocado que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, no siendo medio hábil en esta vía la prueba testifical, al no contemplarse entre los medios probatorios que habilita el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que sólo permite la revisión de los hechos probados por documental o pericial.

En consecuencia, permanece por ello inalterada la conclusión fáctica alcanzada sobre la jornada y salario regulador del despido, y procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- Solicita en primer lugar, la trabajadora recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, en sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1434/10 , 678/11 , 1469/13 y 260 /14 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala, como recoge la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 260 /14 , entre otras en las Sentencias dictadas en Recurso de Suplicación nº 2.707/03 , 1.862/04 , 1316/05 , 1509/05 , y 99/07 , que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89 , 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003 , nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.720/05 , con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.



QUINTO.- Pues bien, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse que existan en el caso sometido a Recurso de Suplicación indicios suficientes que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental.

Por la parte recurrente se alega que la despidieron por la situación de Incapacidad Temporal, por lo que se está en el caso de un despido discriminatorio y que viola los derechos fundamentales como represalia ante una situación legítima de salvaguarda de la salud, solicitando la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas.

Sin embargo, del intacto por inatacado en este punto relato histórico Sentencia recurrida, no se deducen ni constan tales circunstancias fácticas alegadas, sino al contrario de forma inalterada se recoge la conclusión de la magistrada de instancia de que la actora fue despedida el 17-3-18, y que inició una Incapacidad Temporal el 20-3-18 cuyas circunstancias se describen en el hecho probado 4.

Ante tales circunstancias fácticas la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, como para otros casos en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1795/08 , 1120/18 y 1622/18 , no cabe apreciar datos fácticos suficientes que permitan entender la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba, pues no lo son las alegaciones de la parte recurrente que no se dieron por demostradas en la instancia ni en esta vía se lograron modificar los hechos probados, por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa el recurrente, pues no ha sido desvirtuada por la parte recurrente la conclusión fáctica expuesta en los hechos probados, a lo que se une como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 491/15 que no existe relación de causalidad, o como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/18 que no existe conexión temporal entre el acto preparatorio y la decisión de despedir.

Por otro lado, la cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación sobre la discapacidad ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras ,en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1726/18 , 1128/17 y 1984/18 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, declarando la recaída en el Recurso de Suplicación 1726/18, con razonamientos de aplicación al presente caso, y analizando la denunciada infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia del T.J.U.E. de 01/12/2016, asunto C-395/2015 Daouidi y con el alegato de que la decisión de despedir no es sino una represalia por la baja laboral de la trabajadora, motivada precisamente por un accidente de trabajo, que constituye una discriminación directa por razón de discapacidad, que 'La citada sentencia del T.J.U.E., en su razonamiento nº 41 expresa que '... si una enfermedad, curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta situación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de en el sentido de la Directiva 2000/78 '.

Resulta que la actora sufrió un accidente de trabajo el 04/08/2017 por fractura abierta de la falange distal del tercero dedo, causando alta por ' curación/mejoría que le permite realizar su trabajo habitual ' el 29/09/2017 (hecho probado tercero). Pues bien, ni por la entidad de la enfermedad (fractura consolidada), ni por la duración de la evolución hasta la plena recuperación (poco más de un mes y medio), ni por su repercusión en su trabajo (nada consta sobre la existencia de otras barreras impeditivas), puede ser calificado el proceso de la actor como constitutivo de discapacidad a los efectos que ahora se analizan.', e igual debe concluirse en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación en relación a la situación de Incapacidad Temporal iniciada el 20-3-18 y seguida por la actora por enfermedad común, con diagnóstico de reducción cerrada fractura tibia, con duración prevista 45 días, ingresando el 21-3-18 en Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla para intervención quirúrgica programada que tuvo lugar el 22/03/201, siendo el ultimo parte de confirmación de 17/06/2018 y fecha de próxima de revisión médica el 27/06/2018 que no constituye una discriminación directa por razón de discapacidad, cuando además el despido fue acordado con fecha de 17-3-18.

Por todo ello, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa como pretende la parte actora recurrente pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho a la indemnidad ni indicios de vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, ni es de aplicación STJUE en asunto C-395/15 , siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora y recurrente ni por lo expuesto las circunstancias de la Incapacidad Temporal por la actora, por lo que no puede declararse la nulidad del despido pedida y procede desestimar este motivo del recurso.



SEXTO.- Igual suerte desfavorable merece el segundo motivo de censura jurídica, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y por ello, inalterada por lo expuesto la conclusión fáctica alcanzada por la magistrada de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada, no puede alcanzar éxito la pretensión de mayor indemnización por despido por mayor jornada y salario regulador del despido.

En este sentido, afirma en los hechos probados la magistrada de instancia que no aparece probada la mayor jornada superior reclamada, a la fijada en el contrato de trabajo como razona la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho en base a la valoración de la prueba practicada, y tal conclusión fáctica no ha sido desvirtuada en esta vía por medio probatorio hábil, por lo que procede desestimar este motivo del recurso SÉPTIMO.- En el último motivo de censura jurídica pretende la parte actora una mayor antigüedad, por considerar, en síntesis, que el contrato de cesión celebrado entre la primitiva explotadora y la empleadora entrante constituye una auténtica sucesión de empresa, con los efectos de que la antigüedad debe tenerse en cuenta desde la primera relación de trabajo.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/18 'Recordar, a propósito de la alegada sucesión de empresas, que dicho fenómeno sucesorio puede contemplarse desde la tradicional óptica del número 1 del artículo 44, que supone el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva, y que implica transmisión de medios materiales, es decir el traspaso de una empresa en funcionamiento con sus elementos materiales e inmateriales. Pero también puede contemplarse como supuesto de sucesión de empresas la transmisión de una unidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica.

Llegados este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos: A) ' La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ', debiéndose tener en cuenta que ' el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ' ( sentencia 11 de marzo de 1997 , Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, CarlitoAbler, fundamento 30).

B) ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia CarlitoAbler fundamento 33).

C) ' La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa ' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34).'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación concurre la sucesión de empresas con el efecto subrogatorion pretendido y por ello con la antigüedad reclamada, pues resulta que el centro de trabajo en el que la demandante ha prestado sus servicios es una peluquería y que según consta de forma intacta por inatacada en el hecho probado 12 'En fecha 01/07/2017 la entidad Giman Peluquerías , S.L. y D. Justino suscriben contrato de cesión de derechos de explotación de franquicia y compraventa del negocio sito en Calle Visconti nº 2 de Málaga , en el que prestaba servicios la parte actora. (se da por reproducido el contenido integro del referido contrato aportado por Gilman, reseñado con el numero 15). '.

En definitiva, se ha producido una sucesión de unidad productiva, que no solamente del local arrendado, sino de la peluquería misma, por lo que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe desplegar todos sus efectos que, en lo que ahora nos interesa, es que la nueva empleadora se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario, de manera que la antigüedad de la trabajadora, al no haberse producido solución de continuidad debe reputarse desde el inicio de su relación laboral con la anterior empleadora, y sin que, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/18 , la firma del finiquito suscrito signifique renuncia de sus derechos laborales, al resultar la norma ahora analizada indisponible ( ex artículo 3.5 de la norma estatutaria).

Ahora bien, como también declara la referida sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/18 , la solidaridad que se persigue no alcanza a los fines que ahora se analizan (consecuencias del despido improcedente) pues únicamente responderá el empresario subrogado en la posición del primero, y sin perjuicio de la solidaridad a que se refiere el artículo 44.3, regulador de responsabilidades ajenas a la que ahora se dilucida.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado, a los únicos fines de fijar como antigüedad de la trabajadora la de 28-11-16, a la que corresponderá una indemnización por importe de 760,32 euros (según herramienta para el cálculo de indemnizaciones de la página web del C.G.P.J. Fecha de inicio: 28/11/2016, Fecha de finalización: 17/03/2018, Número de días: 481, Número de meses: 16, Salario bruto: Diario Importe: 17,28, Sueldo diario: 17,28, Resultados: DESPIDO IMPROCEDENTE -- Sueldo diario x meses x 2,75: 760,32 €), sin que quepa la deducción de la anterior indemnización por despido percibida pues sólo cabe respecto de misma extinción que se combate, y en este sentido se matiza y mantiene dicho criterio por la STS nº 3510/2016 Roj: STS 2623/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2623 , y manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Remedios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 27 de junio de 2018 , en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Justino , GIMAN PELUQUERIAS S.L. y MINISTERIO FISCAL, y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como antigüedad de la trabajadora la de 28-11-2016 e indemnización por despido la cantidad de 760,32 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-2046-18 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-2046-18 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.