Sentencia SOCIAL Nº 425/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2021 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000086/2021

NIG: 3501644420190003844

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000425/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000383/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrente: Abel; Abogado: MOHAMED EL HAJOUI EL HAJOUI

Recurrente: LLOBET DE FORTUNY S.A.; Abogado: RAFAEL CORTEZO MASSIEU

Recurrido: Amadeo; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dª. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 0000086/2021, interpuestos por D. Abel y LLOBET DE FORTUNY S.A., frente a la Sentencia 000283/2020 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000383/2019-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Amadeo, en reclamación de despido siendo demandados Abel, LLOBET DE FORTUNY, S.A. y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 2 de noviembre de 2020 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Amadeo, ha prestado servicios para la empresa demandada, D. Abel, con antigüedad de 07.11.97, categoría profesional de Conductor y salario mensual prorrateado de 1.550,53 euros brutos, conforme al siguiente desglose:

Salario base: 773,59

Antigüedad: 309,43

P.Transporte: 70

P.P.pagas extras: 397,51

SEGUNDO.- Prestaba servicios en virtud de contrato de trabajo indefinido, con jor-nada a tiempo completo, prestada de lunes a viernes de 07:00 a 15:00 horas.

TERCERO.- La actividad de la empresa D. Abel consiste en envasado y etiquetado, y representación y distribución de productos de una marca pro-pia, la marca Zelva.

Así como la representación y distribución de otras marcas, como:

Cofresco Ibérica, S.AU. (Albal)

Calvo distribución alimentaria, S.L.U.

Disfasa, S.A.

Azafranes Sabater, S.L.

Lancaster Plus, S.L.U.

Carmelo Tosco, S.A.

Grupo Distribuidor Garau, S.L.

CUARTO.- El domicilio de la empresa D. Abel radicaba en Polígono Industrial Montaña Blanca.

A partir de mayo de 2018 el centro de trabajo pasa a Polígono Industrial Salinetas, C/ Carpintero Nº 3, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con Llobet de Fortuny, S.A., abonando mensualmente el alquiler correspondiente.

QUINTO.- Llobet de Fortuny, S.A., se constituye el 28.07.73, tiene por objeto la re-presentación, mediación comercial o comercialización en su más amplio sentido, ya inter-viniendo directamente en la celebración de toda clase de actos y contratos de orden mer-cantil, ya facilitando o indicando la posibilidad de su celebración.

Tiene su domicilio en Polígono Industrial Salinetas, C/ Carpintero Nº 3.

En el año 2018 el centro de trabajo se traslada a Polígono Industrial Salinetas, C/

Ferrallista.

SEXTO.- El 07.01.16 D. Abel vende a Llobet de Fortuny, S.A., las marcas Zelva sal, Zelva, Trinisal y Alpuntosal.

SÉPTIMO.- El 07.01.16 D. Abel y Llobet de Fortuny, S.A., suscriben contrato de arrendamiento de servicios por el que la segunda contrata los servi-cios del primero, consistentes en el envasado de las materias primas de Zelva sal, servi-cios que se prestarán en las instalaciones de éste sitas en el Polígono Industrial Montaña Blanca, con una duración hasta el 01.01.19.

OCTAVO.- Con igual fecha suscriben contrato privado de compraventa por el que D. Abel vende a Llobet de Fortuny, S.A., el tren de envasado, acor-dando que el precio será abonado el 01.01.19 y que, como consecuencia del contrato de arrendamiento de servicio suscrito por las partes con esa misma fecha, el tren de envasa-do quedará depositado en la nave propiedad del vendedor sita en el Polígono Industrial Montaña Blanca hasta el 01.01.19, fecha en la que vence el contrato de arrendamiento.

La cláusula quinta del contrato recoge que la compradora se obliga a su costa a mantener el tren de envasado objeto del contrato en buenas condiciones de funcionamien-to y a llevar a cabo las reparaciones y sustituciones de piezas para el normal funciona-miento del mismo.

NOVENO.- El 15.04.18 D. Abel suscribe contrato con la entidad OPTITRANS, S.L., y le arrienda la nave almacén sita en Polígono Industrial Mon-taña Blanca por ocho años desde el 01.04.18 hasta el 3.03.26. El primer pago del alquiler es correspondiente al periodo de 15 a 31 de mayo de 2018.

DÉCIMO.- El envasado y etiquetado de la sal Zelva se realizaba por Dª Ángeles y D. Romulo en la nave de D. Abel sita en Polígono Industrial Montaña Blanca, hasta el año 2018, año en el que se trasla-da el tren de envasado a la nave propiedad de Llobet de Fortuny, S.A., sita en Polígono Industrial Salinetas, C/ Ferrallista.

UNDÉCIMO.- El tren de envasado fue transportado de la nave de D. Abel sita en Polígono Industrial Montaña Blanca a la nave de Llobet de For-tuny, S.A., sita en Polígono Industrial Salinetas, C/ Ferrallista, por Dª Ángeles y la instalación de la maquinaria se efectuó por D. Romulo, ambos trabajadores de D. Abel.

También se trasladó un elevador y transpaletas eléctricas (una tipo moto y otra de mano).

DUODÉCIMO.- Cuando la maquinaria se traslada a la nave de Llobet de Fortuny, S.A., el envasado siguió haciéndose por Dª Ángeles y D. Romulo, hasta noviembre de 2018 aproximadamente. Los cuales iniciaban la jornada en la nave de C/ Carpintero, después iban a envasar y etiquetar a la nave de C/ Ferrallista, en la pausa del desayuno iban a la nave de C/Carpintero y después Dª Ángeles volvía a la C/Ferrallista a envasar, hasta las 14:00 horas, que termina el horario de Llobet de For-tuny, S.A., y volvía a la C/ Carpintero.

El envasado se hacía por dichos trabajadores en una sala que estaba en un espa-cio diferenciado en la nave de la C/ Ferrallista, el acceso a la misma era por la puerta de la nave por la que entran los trabajadores de Llobet de Fortuny, S.A. Actualmente sigue en el mismo sitio el espacio del envasado.

DECIMOTERCERO.- D. Romulo enseñó el uso del tren de enva-sado a D. Gines, trabajador de Llobet de Fortuny, S.A., que es quien se queda realizando el envasado y en la actualidad es el responsable de la sala de envasado.

DECIMOCUARTO.- La responsable de logística de Llobet de Fortuny, S.A., se co-municaba con D. Abel para los encargos de envasado y cuando éste no estaba, se dirigía a D. Romulo.

DECIMOQUINTO.- La mercancía era transportada por el personal de Llobet de For-tuny, S.A., que cuenta con sus propios camiones y conductores, y ocasionalmente el de-mandante hizo transporte de mercancías por encargo de Llobet de Fortuny, S.A.

También, mientras el tren de envasado estuvo en las instalaciones de la empresa D. Abel, el demandante ayudaba ocasionalmente en las tareas de envasado y etiquetado.

DECIMOSEXTO.- En la empresa D. Abel inicialmente tra-bajaban como conductores el demandante, Dª Ángeles y D. Marcos.

D. Marcos es trabajador de Llobet de Fortuny, S.A., desde el 14.01.16.

Dª Ángeles es despedida el 06.02.19 y el 15.02.19 en el SEMAC la empresa D. Abel reconoce la improcedencia del despido y opta por la indemnización. Desde el 20.02.19 Dª Ángeles es trabajadora de Llobet de For-tuny, S.A.

Dª Filomena era trabajadora de D. Abel, con categoría de Oficial Administrativo, siendo despedida el 06.02.19, llegando a un acuerdo en el SEMAC el 15.02.19, reconociendo la empresa la improcedencia del despi-do y optando por la indemnización. Desde el 19.02.19 Dª Filomena es trabajadora de Llobet de Fortuny, S.A.

Dª Lucía era trabajadora de D. Abel, con categoría de Contable, hasta el 01.03.19, fecha en la que la empresa le comu-nica su cese por jubilación del empresario.

D. Romulo fue trabajador de D. Abel has-ta el 01.03.19, fecha en la que la empresa le comunica su cese por jubilación del empresa-rio, habiendo impugnado dicho cese.

DECIMOSÉPTIMO.- Llobet de Fortuny, S.A., distribuye las siguientes marcas:

Oro

3M

Post-It

Albal

Handybag

Meitta

Scotch-brite

Zelva

Calvo

Escurris

Tassimo

Saimaza

Marcilla

L'or Espresso

Hornimans

Sal de mesa

DECIMOCTAVO.- D. Abel y Cofresco Ibérica, S.A., tenían contratos de agencia y distribución de fecha 14.02.93 y de depósito de 01.10.88 y el 31.01.19 acuerdan la resolución de los contratos con efectos de 30.01.19.

DECIMONOVENO.- Por Resolución del INSS de fecha 15.01.19 se reconoce a D. Abel la pensión de jubilación activa con efectos e 01.01.19.

VIGÉSIMO.- El 01.03.19 D. Abel se da de baja en el RETA y en el censo de empresarios por cese de actividad.

El 11.03.19 presenta en la Agencia Tributaria Canaria modificación de los datos re-lativos a las actividades económicas por baja de la actividad.

VIGESIMOPRIMERO.- El 01.03.19, con efectos de igual fecha, D. Abel comunica al demandante por escrito la extinción de la relación laboral por la jubilación del empresario titular de la actividad.

Abonándole la cantidad bruta de 4.212,89 euros de finiquito, conforme al siguiente desglose:

P.P.P.Extra 1: 995,78

P.P.P.Extra 2: 634,77

P.P.P.Extra 3: 364,02

P.P.P:Extra 4: 183,51

P.P.P.Extra 7: 292,11

P.P.vacaciones: 102,17

Indemnización: 1.550,53

VIGESIMOSEGUNDO.- Reclama el trabajador la cantidad de 722,56 euros por 15 días de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2018.

VIGESIMOTERCERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

VIGESIMOCUARTO.- El 28.03.19 presenta papeleta ante el SEMAC en reclama-ción de despido, celebrándose el acto de conciliación el 08.05.19 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Amadeo contra D. Abel, Llobet de Fortuny, S.A., y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido impugnado, condenando solida-riamente a D. Abel y a Llobet de Fortuny, S.A., a que, dentro del término legal de cinco días, opten entre readmitir al actor en las mismas condiciones labo-rales que tenía antes del despido, abonándole los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 50,98 euros diarios; o indemnizarle en la cantidad de 36.705,6 euros. Entendiéndose que de no optar en el término legal procede lo primero.

Con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en caso de in-solvencia de la empresa demandada, dentro de los límites y en los términos legalmente establecidos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpusieron Recursos de Suplicación por D. Abel y LLOBET DE FORTUNY S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia declarando que la extinción de la relación laboral del trabajador demandante, acaecida con ocasión de la jubilación del empresario D. Abel, debía calificarse como despido improcedente, condenándose solidariamente a los codemandados D. Abel y Llobet de Fortuny, S.A. a asumir las consecuencias de tal calificación de improcedencia al considerar que dicha Sociedad debió subrogarse en el contrato de trabajo del demandante de acuerdo con lo previsto en el artículo 44ET por cuanto que se estaba ante un supuesto de sucesión de empresa al haber ocupado el lugar del empleador D. Abel.

Se razonaba al efecto por la Juzgadora que, pese a la efectiva jubilación de D. Abel, con baja en el RETA y en el censo de empresarios en marzo de 2019, resultaba que desde el año 2016 había ido 'vaciando' de contenido su actividad mercantil en favor de la empresa codemandada Llobet de Fortuny, S.A., a la que en el referido año 2016 le vendió la marca de sal 'Zelva' y el tren para su envasado (aunque continuó encargándose de realizar el envasado y etiquetado hasta al menos noviembre de 2018) así como un elevador y dos transpaletas eléctricas, habiéndose traspasado también a dicha Sociedad la distribución de las marcas Calvo y Albal, de las que antes se encargaba D. Abel realizando el demandante el servicio de transporte de los productos de dichas marcas. A ello se añadía en la sentencia que, además, Llobet Fortuny S.A. había asumido a una parte de la plantilla de la empresa D. Abel, razones todas ellas por las que se entendía que la empresa Llobet Fortuny S.A. debía subrogarse en el contrato de trabajo del demandante por imponerlo así el art. 44ET.

Frente a la anterior sentencia recurren respectivamente en suplicación tanto D. Abel como Llobet de Fortuny, S.A, en los términos que seguidamente expondremos, siendo ambos recursos impugnados por la representación de la parte demandante.

SEGUNDO.- En el recurso de D. Abel se articulan tres motivos de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el 193 b) LRJS y otros tres de censura jurídica con fundamento en el apartado c) del Art. 193LRJS denunciando las infracciones normativas a que luego aludiremos e interesando la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, que se descontase de la indemnización por despido improcedente la suma percibida por el actor en concepto de indemnización por jubilación.

En el presente fundamento de derecho resolveremos sobre los motivos de revisión fáctica de dicho recurso, y en el siguiente fundamento analizaremos lo que en los motivos de censura jurídica del mismo se argumenta.

En cuanto a las revisiones fácticas propuestas debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, en este caso solicita el mencionado recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 12º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'Cuando la maquinaria se traslada a la nave de Llobet de Fortuny SA, el envasado siguió haciéndose por Dª Ángeles y Don Romulo, hasta noviembre de 2018 aproximadamente. Los cuales iniciaban su jornada en la nave de C/ Carpintero (Centro de trabajo de la empresa del codemandado Abel), después iban a envasar y a etiquetar a la nave de la C/Ferrallista (centro de trabajo de Llobet de Fortuny SA, donde prestaban el servicio de envasado y etiquetado), en la pausa iban a la nave de la C/ Carpintero y después Dª Ángeles volvía a la C/ Ferrallista a envasar hasta las 14:00 horas, que termina el horario de Llobet de Fortuny SA y volvía a la calle Carpintero. El envasado se hacía por dichos trabajadores en una sala que estaba en un espacio diferenciado en la C/ Ferrallista, el acceso a la misma era por la puerta de la nave por la que entran los trabajadores de Llobet de Fortuny SA. Actualmente sigue en el mismo sitio de envasado.

No obstante, el actor, Don Amadeo, nunca ha desempeñado tarea alguna ni de envasado ni de etiquetado en las dependencias del centro de trabajo de la codemandada, Llobet de Fortuny SA, sino que realizaba tareas de transporte de la actividad de distribuidor. Dicho transporte se realizaba con los vehículos de servicio propiedad de Abel.' (documentos 5 y 6 aportados por la demandante, así como Bloque 8 de la codemandada ( Abel) documentos 320 a 341 en donde figura acta notarial y certificación de la dirección general de tráfico sobre la titularidad de los vehículos).

Se basa la modificación en el contenido de los partes de trabajo aportados en juicio por el demandante como documentos 5 y 6 de su ramo de prueba, todo ello a los efectos de intentar acreditar que el actor nunca ha prestado servicios en la empresa frente a la que se pretende subrogar, realizando actividades completamente distintas e incardinadas dentro de la actividad propia del empresario Don Abel consistentes en la actividad de transporte y distribución de las mercancías de las marcas reflejadas en el hecho probado tercero.

Pero el motivo debe desestimarse pues por una parte, tal y como se afirma por la parte demandante en el escrito de impugnación, se alude por el recurrente a la ubicación de los centros de trabajo de las codemandadas cuando en realidad se encuentran perfectamente identificados en los hechos probados 4º y 5º de la sentencia de instancia.

Por otro lado, la redacción alternativa sobre las funciones realizadas por el actor tampoco puede prosperar pues la Juzgadora 'a quo' llegó a la convicción que se recoge en el incombatido hecho probado 15º de la sentencia, con cuyo contenido sería irreconciliable la modificación fáctica pretendida.

Repárese a mayor abundamiento en que la Juez de instancia apoya el hecho probado 12º de su sentencia tanto en la valoración de la testifical practicada como en la del propio documento 5 aportado por la parte actora a que alude la parte recurrente. Ante ello no cabe sino recordar que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba acuerdo con las reglas de la sana crítica, correspondiéndole en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas formar su propia convicción, no siendo posible en este trámite de suplicación variar o modificar tal convicción con fundamento en documentos o testificales ya examinadas por dicho Juzgador, salvo supuestos excepcionales en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede.

Segundo.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 25º, redactado del modo siguiente:

'En la actualidad los vehículos de Abel y que se utilizaban para la actividad de transporte y logística, siguen siendo titularidad de éste, encontrándose en venta y constando su titularidad en la Dirección General de Tráfico. Los referidos vehículos eran los que utilizaba el actor en su actividad de Conductor/Repartidor.'

Según el recurrente, tales hechos se desprenden de la documental de su propio ramo de prueba al bloque 8 de documentos (320 a 341) consistente en acta notarial con reportaje fotográfico de vehículos en las instalaciones de la empresa y certificación de la Dirección General de Tráfico sobre la titularidad de los vehículos * * *

Alega el recurrente que con ello quedaría acreditado que no existió un traspaso de la maquinaria empleada por el actor en el desarrollo de su actividad.

Pero el motivo debe rechazarse pues es claro que difícilmente de la documentación invocada pudiera deducirse (salvo que se hicieran prohibidas suposiciones, hipótesis o conjeturas) más que la titularidad de ciertos vehículos y su ubicación espacial el día del acta notarial, circunstancias que evidentemente no pueden llevar a que se tenga por cierto lo que la parte pretende.

Además, por las razones que más adelante se dirá, la adición postulada carecería de trascendencia para la modificación del pronunciamiento que sobre la sucesión de empresa se hizo en la sentencia recurrida.

Tercero.- Se solicita finalmente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 26º, redactado del modo siguiente:

'Por parte de la empresa el Cann Lasso SL, se remite escrito a Don Abel, en enero de 2019 con el siguiente tenor literal: Estimado Abel de tu pronta jubilación y cierre de actividad en los próximos meses, quiero recordarte que nosotros podemos recoger tus máquinas de elevación y remozarlas. Para ponerlas a la venta, ya que tenemos clientes que buscan máquinas de segunda mano. A la espera que consideres nuestro ofrecimiento, aprovecho la ocasión y mandarte un saludo'.

Se basa la adición en el contenido de la misiva obrante al folio 437, pretendiendo con ello acreditar que a la fecha de la jubilación el demandado Abel aún continuaba teniendo en su propiedad las referidas maquinarias, no habiéndose traspasado a la codemandada.

Sin embargo, el motivo debe rechazarse, y ello por análogas razones a lo expuesto respecto del motivo anterior.

Pretende en este caso la parte que se de por supuesto que, por manifestaciones de un tercero, se tenga por acreditada la propiedad respecto de ciertos bienes en un determinado momento, lo que resulta imposible aceptar en este trámite.

TERCERO.- En cuanto al examen del derecho aplicado, los motivos destinados a tal fin en el recurso formulado por la representación del empleador jubilado D. Abel son los siguientes:

Primero.- Disiente el recurrente en primer lugar de la conclusión alcanzada por la Juez 'a quo' respecto de la aplicación del art. 44ET alegándose al efecto que no procedía la subrogación pues no se daban los requisitos para ello ya que simplemente hubo un negocio jurídico celebrado en enero de 2016 consistente en la compraventa de la marca de sal Zelva y maquinaria, así como la prestación del servicio de envasado, no existiendo el necesario nexo temporal entre la celebración de dicho negocio y la jubilación de Abel en marzo de 2019 pues entre ambas circunstancias habían transcurrido más de tres años.

Se negaba en el motivo que la intención de Don Abel fuese descapitalizar o 'vaciar' su empresa ya en el año 2016, de modo que el negocio jurídico celebrado entonces con Llobet de Fortuny SA sería perfectamente lícito, a lo que se añadía que la empresa de D. Abel había seguido realizando tareas de distribución y logística de distintas marcas con sus vehículos propios, distribución que realizaba el actor como conductor (quien no hacía tareas de envasado), no existiendo transmisión alguna de dichos vehículos

Con carácter subsidiario se alegaba en el motivo que, en caso de que este Tribunal llegara al respecto a conclusión distinta a la del recurrente, la subrogación debería ser parcial en proporción al tiempo de trabajo efectivamente prestado para el codemandado Llobet de fortuny SA. (si bien a renglón seguido se indicaba por el recurrente que el demandante no había prestado servicio real a la empresa Llobet de Fortuny SA.).

Hemos de traer primeramente a colación la jurisprudencia clásica (a la que se hace mención en la sentencia del Tribunal supremo de 07/11/2014, rec. 599/2014, entre otras muchas) que establece el mecanismo de la subrogación empresarial del art. 44 del ET supone la asunción por la empresa entrante de los derechos y obligaciones de la empresa saliente, estando ello condicionado a que se de el requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y el requisito objetivo de la entrega o aportación de los elementos patrimoniales necesarios, activos, materiales o inmateriales, o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva que incluye, entre otros supuestos, la venta de empresa, fusión y escisión de empresas ( STS de 12 noviembre 1993), arrendamiento de empresa ( STS de 16 mayo 1990) y venta judicial.

Establece el Alto Tribunal que para que opere la garantía del art. 44ET han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Pues bien, aplicando dichos criterios al caso que nos ocupa consideramos que el motivo debe ser rechazado.

En primer lugar hemos de puntualizar que resulta irrelevante que hubiera o no un plan preconcebido para ir paulatinamente traspasando los recursos materiales y humanos de D. Abel a la codemandada Llobet de fortuny SA con la finalidad de dar por finalizada su actividad empresarial al llegar su jubilación tres años después en perjuicio de los trabajadores. Pese a lo que se argumenta en el recurso, es lo cierto que no se ha planteado en el debate procesal si debe aplicarse la teoría del 'levantamiento del velo', y tampoco si ha podido haber o no una situación de cesión ilegal de mano de obra del art. 43ET.

Desconocemos la intencionalidad de las partes intervinientes en el 'negocio jurídico' a que se refiere el recurrente pero entendemos que, en cualquier caso, se trata un supuesto de subrogación 'ex' art. 44ET al haberse producido una transmisión de marcas comerciales acompañada de la venta de la infraestructura y organización empresarial básica para su explotación y distribución, dándose continuidad a la actividad empresarial ejercida en relación con esas marcas por D. Abel. Es por ello que carece de trascendencia cuál fuese la intención o finalidad última de las operaciones mercantiles llevadas a cabo entre ambas empresas.

Por lo demás, es irrelevante que el actor no realizara -salvo ocasionalmente- tareas de envasado y etiquetado de la sal, toda vez que su trabajo consistía fundamentalmente en el transporte de la mercancía para su distribución, aunque no solo de la marca 'Zelva' sino también de las marcas comerciales Albal y Calvo, que igualmente fueron asumidas por la nueva empresa.

Es también irrelevante que entre el otorgamiento de la escritura de venta de marcas y la jubilación de Abel transcurrieran más de tres años pues, tal y como consta en los hechos probados 6º, 7º y 8º de la sentencia de instancia, en enero de 2016 se vendieron las marcas Zelva sal, Zelva, Trinisal y Alpuntosal por D. Abel a Llobet de Fortuny, S.A., suscribiendo contrato de arrendamiento de servicios para el envasado de las materias primas de Zelva sal hasta el 01/01/19, y en contrato privado de igual fecha se vende por D. Abel a Llobet de Fortuny, S.A. el tren de envasado acordando que el precio sería abonado el 01/01/19, quedando depositado - como consecuencia del contrato de arrendamiento de servicio suscrito por las partes con esa misma fecha- en la nave propiedad del vendedor sita en el Polígono Industrial Montaña Blanca hasta el 01/01/19, fecha en la que vencería el contrato de arrendamiento.

Vemos cómo se pactó un temporal arrendamiento de servicios para el envasado, pero lo que en la práctica suponía era diferir la efectividad del traspaso de maquinaria a enero de 2019, fecha estimada para la jubilación del empresario transmitente.

Ningún reparo cabe en principio hacer a la licitud del referido 'negocio jurídico', pero a ello no obsta que, por las razones que acabamos de exponer, la adquirente deba subrogarse en el contrato de trabajo del demandante, quien hasta la jubilación de D. Abel había seguido realizando tareas de distribución y logística de distintas marcas, sin que para ello consideremos fundamental que haya habido o no transmisión de vehículos.

Existiendo obligación legal de subrogar, el motivo decae, y como -precisamente por ello- no cabe en este caso extinción del contrato de trabajo por jubilación del empleador saliente, el cese del demandante fue antijurídico, debiendo calificarse como despido improcedente por carecer de causa que lo justifique, tal y como también diremos al resolver el siguiente motivo del recurso.

Hemos no obstante de puntualizar que respecto del planteamiento que con carácter subsidiario se hacía en el motivo en el sentido de que, si hubiese lugar a aplicar lo dispuesto en el el art. 44ET, la subrogación debería ser proporcional al tiempo de trabajo efectivamente prestado para el codemandado Llobet de Fortuny SA., se trata de una cuestión nueva que no tiene cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, principios que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Por todo lo expuesto, procede la anunciada desestimación del motivo que nos ocupa.

Segundo.- En el siguiente motivo del recurso (ordinal 5º del mismo) se invoca infracción por inaplicación de lo establecido en el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo establecido en el art. 44.3 del mismo y con la excepción de falta de legitimación 'ad causam' alegada en el acto de juicio.

A entender de la parte recurrente, no siendo controvertido que el D. Abel se jubiló, dándose de baja en el RETA y en el IAE, resultaría ajustada a derecho la extinción del contrato del actor por la vía del artículo 49.1g) del ET.

Recordemos primeramente que establece el art. 49.1 g) ET que el contrato de trabajo se extinguirá...'por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante'.

Tal y como se explicaba en la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida, que damos aquí por reproducida, la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empleador que previene el art. 49.1 g), exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario sino, además, que se haya producido el cierre o cese de la actividad de la empresa pues en otro caso, es decir, si el negocio continúa después de la jubilación por haber sido transmitido a otra persona o entidad (o también cuando se nombra por el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando aquel la propiedad del mismo), no podrán ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo pues el artículo lo establece 'sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores', lo que significa que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con el art. 44ET, los contratos de trabajo perviven.

A la vista de todo ello ha de concluirse que el recurrente tiene razón, aunque solo en parte.

Decimos esto porque, partiendo de que se está ante el fenómeno subrogatorio del art. 44ET, la empresa entrante debe ocupar el lugar que ocupaba el empleador jubilado en la relación laboral. Siendo esto así, es claro que en realidad el contrato de trabajo no se extingue, sin que a ello obste la jubilación del empleador 'saliente'.

Lo que simplemente ocurre es que el hasta entonces empleador queda desvinculado del contrato de trabajo al causar baja como empresario por efecto de su jubilación.

En definitiva, lo que en estos casos procede no es la extinción del contrato de trabajo por jubilación del hasta entonces empresario sino el mantenimiento de la relación laboral, aunque con cambio de empleador.

Y en atención a todo lo anterior, ninguna responsabilidad respecto de las consecuencias de la calificación de improcedencia del despido ha de atribuirse a D. Abel, por lo que al respecto ha de revocarse la sentencia de instancia, si bien queremos puntualizar que en relación con dicha jubilación no hemos de hacer consideración adicional alguna pues ha de tenerse en cuenta que la suplicación se configura como un recurso devolutivo que tiene carácter extraordinario y naturaleza casi casacional, lo que supone que el campo de cognición del Tribunal llamado a resolverlo se encuentra también reducido a la revisión de las concretas cuestiones jurídicas planteadas por las partes.

Tercero.- En el último motivo del recurso se invoca infracción de lo establecido en el artículo 56 del del Estatuto de los Trabajadores, en consonancia con lo establecido en el art. 49.1 g) del mismo, al entender el recurrente que debía descontarse de la indemnización por despido improcedente la cantidad de 1.550,53 € percibida por el actor en concepto de indemnización por jubilación del empresario D. Abel pues lo contrario daría lugar a un enriquecimiento injusto del trabajador.

Pero el motivo debe ser desestimado pues en el apartado anterior del presente fundamento de derecho hemos acordado dejar sin efecto la responsabilidad solidaria de D. Abel que se hizo en la sentencia de instancia.

En efecto, la indemnización de 1.550,53 € fue abonada por el empresario D. Abel con ocasión de su jubilación, resultando que a quien corresponde abonar la indemnización por despido improcedente es a la empresa Llobet de Fortuny, S.A.

Es por ello que no cabe en la presente sentencia acordar que se practique el descuento o compensación que se plantea por la representación de D. Abel en su recurso pues falta en este caso la identidad entre acreedores y deudores que sería necesaria para ello.

CUARTO.- En el recurso de Llobet de Fortuny, S.A. se formula un único motivo de censura jurídica por aplicación indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, negando que concurran lo requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para para que pueda apreciarse la existencia de una transmisión empresarial, y ello por las siguientes razones:

a) porque la compraventa de la marca de sal Zelva en el año 2016 y de la maquinaria para su envasado y etiquetado en el año 2019 entre empresas que se dedican a representar y distribuir los productos de distintas marcas no supone transmitir una entidad económica organizada de forma estable y mucho menos supone asumir la titularidad del negocio de Abel,

b) porque el hecho de que, con carácter general, el servicio prestado por el antiguo y el nuevo empresario sea similar o incluso idéntico no es suficiente para afirmar que exista transmisión de una entidad económica,

c) porque la venta de aquella marca y de la maquinaria para el envasado y etiquetado de la misma no implica que el comprador se convierta en poseedor de la titularidad del negocio de Abel, ni que haya supuesto el fin de la actividad empresarial de éste, y

d) en definitiva, se alega que en el caso enjuiciado no se había producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma pues la transmisión no afectaba a una entidad económica que mantuviese su identidad, llamando la atención la empresa recurrente sobre los 'tiempos' en los que se sucedieron los hechos, el mes de enero de 2016 (cuando se realiza la compraventa de la marca y el arrendamiento de la maquinaria) y el mes de marzo de 2019 (cuando se produce la extinción del contrato por jubilación del empresario), afirmando el recurrente que era una mera conjetura la idea de que hubiera un 'plan orquestado' por la empresa Abel para vaciar su empresa.

Sin embargo, el recurso de Llobet de Fortuny, S.A. debe correr igual suerte desestimatoria que el formulado por D. Abel, y ello por las mismas razones que al resolver el mismo arriba exponíamos para concluir que la sentencia recurrida no había incurrido en una indebida aplicación del art. 44ET, razones que damos aquí por reproducidas.

A lo que allí decíamos hemos de añadir que debe tenerse en cuenta que la sucesión de empresa regulada en el art. 44.1ET se da no solamente en aquellos casos en que se transmite una empresa en su totalidad, sino también en los supuestos de exclusiva transmisión un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, pues lo decisivo es que lo transmitido sea susceptible de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes o servicios al mercado, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

Repárese en que el precio del contrato de compraventa de marcas celebrado en enero de 2016 ascendió a la no despreciable suma de 720.000 €, siendo irrelevante que la actividad económica de Abel consistiera en la representación y comercialización de otras marcas. Además, es obvio que para que se de el fenómeno subrogatorio del art. 44ET no es necesario, ni mucho menos, que la nueva empresa asuma la identidad empresarial de la empresa saliente, sin que tampoco exista razón para que ésta deje de desarrollar su actividad mercantil

Por todo ello hemos de concluir que entre las codemandadas se produjo la transmisión de una entidad económica autónoma, es decir, de un conjunto de medios suficientes y debidamente organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica susceptible por sí mismo de ser explotados sin necesidad de que el nuevo cesionario aportase elementos indispensables a tal fin.

Es por ello que, habiendo incumplido la empresa Llobet de Fortuny, S.A. la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del actor, el cese de éste ha de calificarse como despido improcedente por carecer de legal causa que pudiera justificarlo, debiendo dicha empresa asumir las consecuencias derivadas de dicha declaración de improcedencia del despido.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los art. 235, 204 y concordantes de la LRJS, la desestimación del recurso formulado por Llobet de Fortuny, S.A. comporta la condena en costas a la parte recurrente, cifrándose el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €, decretándose además la pérdida de la consignación y depósito efectuados para recurrir por dicha parte, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia gane firmeza

La parcial estimación del recurso formulado por D. Abel no lleva aparejada la condena en costas, procediendo la devolución de la consignación y depósito efectuados para recurrir por dicha parte.

SEXTO.- A tenor del Art. 218LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso formulado por Llobet de Fortuny, S.A. contra la sentencia dictada el 02/11/2020 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 383/2019 de dicho Juzgado y estimando parcialmente el recurso formulado contra dicha sentencia por D. Abel, revocamos parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena que en la sentencia recurrida se hacía respecto de D. Abel, debiendo por tanto responder de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido del demandante la empresa Llobet de Fortuny, S.A. exclusivamente.

Respecto del recurso formulado por Llobet de Fortuny, S.A., se condena en costas a la parte recurrente, cifrándose el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €, decretándose además la pérdida de la consignación y depósito efectuados para recurrir por dicha parte, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia gane firmeza.

El recurso formulado por D. Abel no lleva aparejada la condena en costas, procediendo la devolución de la consignación y depósito efectuados para recurrir por dicha parte.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/008621 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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