Sentencia SOCIAL Nº 425/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1943/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 425/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1943/21, interpuesto por DÑA. Ruthcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 29 de marzo de 2021, en Autos núm. 79/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA. Ruth en reclamación de materias laborales individuales, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JAÉN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Q ue debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Ruth, contra el Excmo. Ayuntamiento de Laén absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- DÑA. Ruth, mayor de edad, con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JAÉN, con la categoría profesional de abogada siendo incluida en el grupo profesional 01 a jornada completa en virtud del contrato temporal por obra y servicio determinado, concretamente para la realización del proyecto Apoyo a los procedimientos técnicos de gestión de la información, Expte: JA/ICL/2018/Jóvenes Nº de oferta 01-2019-024956 en virtud del contrato concertado por las partes el 13/06/2019 y con duración desde esa fecha hasta el 12/12/2019. (Contrato de trabajo aportado como documento nº 1 de la demanda)

SEGUNDO.- En el contrato se pactó una retribución total 1.210,41euros brutos al mes en concepto de salario base y prorrateo de pagas extraordinarias. ( Cláusula Cuarta del Contratoaportado como documento nº 1 de la demanda )

TERCERO.- La relación laboral entre las partes se regía por el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Jaén excepto el Capítulo V y VIII por acuerdo de su comisión negociadora de 24/09/2014.( Cláusula Séptima del Contrato aportado como documento nº 1 de la demanda )

CUARTO.- Como cláusulas adicionales al contrato se incluyeron las siguientes:

Cláusula 1.- El contrato se realiza para las iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento de Empleo Industrial y medidas de Inserción Laboral en Andalucía, aprobado por Decreto 192/2017 de 5 de diciembre cofinanciado por la Junta de Andalucía y por el Fondo Social Europeo procedente del Programa Operativo FSE Andalucía 2014-2020 o. en SU caso, del Programo Operativo de Empleo Juvenil. de conformidad con lo establecido en la resolución de concesión, de fecha 28 de diciembre de 2018.

Cláusula 2.- Por Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de este Ayuntamiento. de fecha 24/09/2014, se suspende la aplicación del Capítulo V CONDICIONES SOCIALES y Capítulo VIII Condiciones ECONOMICAS del Convenio Colectivo Personal Laboral del Ayuntamiento da Jaén. para las contrataciones temporales de Programas Finalistas de forma que el coste total del presente contrato (incluido salario y seguridad social a cargo de la empresa) no podrá superar la cuantía otorgada por Ia subvención.

QUINTO.- Dicho contrato tiene su origen en la Resolución de fecha 3/09/2018, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se convocaron las subvenciones públicas, reguladas en la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, siendo la misma publicada en el BOJA de fecha 6/09/2018., cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

En el ordinal cuarto del apartado relativo a FINANCIACIÓN Y CUANTÍA establecía que: 'Las subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1. del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de 6 meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará atendiendo a la duración del contrato y al grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro(...) ' que se adjuntaba en el mismo y que se da por reproducido.

SEXTO.- El Excmo. Ayuntamiento de Jaén al dar cumplimiento a los requisitos establecidos en dicha normativa para ser entidad beneficiaria presento en tiempo y forma la solicitud de ayuda para la realización del proyecto Apoyo a los procedimientos técnicos de gestión de la información, Expte: JA/ICL/2018/Jóvenes Nº de oferta 01-2019-024956 siéndole concedido la subvenciones para la ejecución del mismo, siendo seleccionado la demandante en el proceso abierto de selección.

SÉPTIMO.- La comisión negociadora del Convenio colectivo de personal laboral el Excmo. Ayuntamiento de Jaén, acordó en fecha 24/09/2014 lo siguiente:

'Los miembros de la Comisión acuerdan inaplicar o suspender hasta el 30 de septiembre de 2016 conforme al art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores que dice 'cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1, se podrá proceder. previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable', las siguientes partes del Convenio Colectivo :

Capítulo V CONDICIONES SOCIALES se suspende su aplicación para quienes acceden a través de Planes o Programas de Empleo Finafetas oxcepto los artlculos 41° VESTUARIOS y 42° ROPA DE TRABAJO.

CAPITULO VIII. CONDICIONES ECONOMICAS se suspende su aplicabilidad para las contrataciones temporales de Programas Finalistas, cuyo importe total incluido salario y seguridad social a cargo de la empresa no superara las cuantías otorgadas por la subvención de la administración correspondiente, quedando afectados todos aquellos programas que se ejecuten a partir de la aprobación de este acuerdo y que el importe de la subvención no cubra el total del salario pactado en el Convenio Colectivo vigente.

Este acuerdo se prorrogara tácitamente por periodos bianuales si dos meses antes de la expiración del mismo ninguna de las partes manifiesta por escrito su intención de renegociar sus clausulas.' (Acuerdo de la Comisión Negociadora aportado como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Dicho acuerdo ha sido prorrogado sin que conste su pérdida de eficacia ni su modificación.

OCTAVO.- La demanda fue presentada en Decanato el día 30/01/2020. En ella la actora reclama por concepto de diferencias salariales entre lo efectivamente abonado y lo que hubiera debido abonar según el Convenio Colectivo del personal laboral la cantidad total de 13.648,50 euros brutos incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias por el periodo comprendido de periodo del 13/06/2019 hasta el 12/12/2019.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DÑA. Ruth, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en reclamación de diferencias salariales por considerar ha recibido durante el período reclamado, inferior retribución por la naturaleza temporal de su relación a la que le hubiera correspondido conforme al C. Colectivo del Ayuntamiento demandado para su categoría profesional se alza la misma en suplicación con recurso impugnado de contrario formulando motivo de censura jurídica al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar infracción del art. 14 CE art. 14.i)EBEP, 3, 15 y 17 del ET así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en SS 7.11.19 y 22.10.20 todo ello, en relación con el art. 1 del C. Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento demandado e igualmente, inaplicación indebida del Acuerdo de la Comisión Negociadora de dicho convenio de 24.9.14.

Infracciones que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, se está reclamando en el presente procedimiento las diferencias salariales resultantes de aplicar el convenio colectivo, sin que se impugne el objeto del contrato o que el mismo haya sido realizado en fraude de ley, por lo que no se puede oponer como hace la sentencia de instancia que no existe discriminación porque no se haya acreditado que las labores efectivamente realizadas se corresponden con las llevadas a cabo por el personal laboral indefinido del Ayuntamiento demandado y así lo ha estimado el TS en las sentencias que se invocan y este TSJ de Andalucía en las Sentencias de Sevilla de 28.1.21 y Málaga de 12.6.19 que invoca, por lo que por el simple hecho de que la contratación de la recurrente lo ha sido por el simple hecho de que su contratación ha sido subvencionada en parte gracias a un Decreto Ley emitido por la Junta de Andalucía para fomentar el empleo.

Y a ello se añade, que en el presente procedimiento el convenio colectivo de aplicación indica en su art. 1 que su ámbito de aplicación es 'para todo el personal' que presa sus servicios en el Ayuntamiento demandado, por lo que se ha vulnerado también el art. 14 y 27 del EBEP y 15ET habiendo sufrido discriminación provocada por el hecho de que no se le ha retribuido la cantidad correspondiente al puesto de trabajo y categoría profesional para la que fue contratada, siendo que dichas cantidades tan siquiera han sido impugnadas por la demandada dando por cierto con ello, que la cantidad reclamada por la recurrente se corresponde con el salario correspondiente a una abogada (licenciada en derecho).

La recurrida en su impugnación por su parte interesa en definitiva la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos y por considerar, que los preceptos que se denuncian no resultan de aplicación al caso, siendo que además, en el contrato de la recurrente figuraban entre otras cláusulas, la cantidad mensual que percibiría y el Acuerdo de la Comisión Negociadora de 24.9.14 para las contrataciones temporales, habiéndose pronunciado además en sentido contrario Sentencia de esta Sala de Granada de 12.9.19.

Y ya esta Sala si bien que en referencia a otros planes de empleo pero también iniciativa autonómica, se ha venido haciendo eco de la jurisprudencia al respecto recordando, que entre otras SSTS 22.5.2020 y en particular de sus Sentencias de Pleno de 6 de mayo de 2019 ( rcuds. 608/2018 y 445/2017) se razonaba: 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'.

SEGUNDO:De igual manera conforme ya previene el art. 15.6 ET y reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales en principio y con carácter general tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Así entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud. 2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: 'Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada.

La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-).

La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones:

'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'

También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos:

'(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

...

En el mismo sentido el art. 15.6 ET, señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato.

En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros.

Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE'.

Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020 entre otras, recordando que 'Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar -entre muchas otras- actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.

- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Y en la meritada STS 7.11.2019, recuerda que '... con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta las infracciones denunciadas deben ser apreciadas, pues existiendo como es el caso, un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de la misma categoría profesional, sin que sea necesario se acredite que las funciones realizadas son idénticas a las de éstos, pues el derecho retributivo también en sede de convenio colectivo viene fijado por la categoría y no por las funciones que dentro de la misma categoría se puedan realizar, lo que además no sería exigible en el presente caso si partimos de un contrato temporal por obra o servicio determinado conforme a derecho y por tanto no fraudulento, en que los servicios contratados y también realizados, han de gozar por tanto de 'autonomía y sustantividad propia', lo que comporta en consecuencia a su vez, que los razonamientos de la sentencia recurrida para desestimar la pretensión objeto de litis, entre otros, que las funciones durante la vigencia de la relación se circunscribieron al objeto de su contrato, sin que se haya acreditado en autos que las labores efectivamente realizadas por la misma resultaran equiparables a las llevadas a cabo por el personal laboral indefinido al servicio de la demandada con la misma categoría; pues ello no viene sino a ratificar por lo expuesto, la naturaleza temporal de la relación pero no la obligación de percibir una retribución inferior.

Tampoco es óbice para ello, el Acuerdo de la Comisión negociadora del Convenio a que se hace referencia en el ordinal séptimo de los probados de la sentencia recurrida, pues si conforme a la jurisprudencia expuesta, el Ayuntamiento demandado no puede ampararse en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma para justificar las retribuciones inferiores satisfechas porque la misma carece de competencia para regular las relaciones laborales, menos puede ampararse como se pretende en una norma convencional ad hoc y con idéntica finalidad como habría sido el caso del Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio antes referido.

Las razones expuestas, además de determinar, que no resulte de aplicación al caso el pronunciamiento de esta Sala a que se alude por la impugnante, pues como resalta la recurrente, en dicho supuesto al final no se trataba de trabajadores de la misma categoría profesional y puesto de trabajo, comporta que como se dijo, las infracciones denunciadas deban ser apreciadas con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Ruth contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 29 de marzo de 2021, en Autos núm. 79/2020, seguidos a su instancia, en reclamación de diferencias salariales, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JAÉN debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento y con estimación de la demanda origen de litis, debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la recurrente la cantidad de 13.648,50€ mas el 10% de interés por mora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1943/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1943/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'