Sentencia Social Nº 4250/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3047/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003047 /2008-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, seis de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003047 /2008 interpuesto por Pedro Jesús , Virginia contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente

el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Virginia Y Pedro Jesús , en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO, COLEXIO OFICIAL DE ENXEÑEIROS DE MINAS DO NOROESTE DE ESPAÑA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000079 /2008 sentencia con fecha nueve de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. Con fecha de 30 de diciembre de 2005 se firma el convenio de colaboración entre la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España con la finalidad de impulsar la creación y gestionar una adecuada infraestructura de apoyo industrial y minero, al objeto de lograr un mejor desarrollo de cuantas actividades y servicios tiendan al mejor logro de los intereses generales de la minería; con fecha de 26 de diciembre de 2006 se firma una addenda al convenio de colaboración entre la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España. En ambos convenios se establece una contraprestación a cargo de los presupuestos para cada anualidad. El objeto de los convenios es el estudio y análisis de actuaciones específicas del sector minero, industrial y energético, promoviendo así la especialización y la profesionalización de los colegiados en colaboración con la administración competente en la planificación y ejecución de los programas mineros./ Segundo. La demandante doña Virginia suscribe con fecha de 4 de diciembre de 2006 un contrato de trabajo con la parte demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, de duración determinada, para la realización de una obra o servicio, con la categoría de ingeniero de minas, concretando que la obra o servicio a desempeñar es la de "hasta la finalización de los trabajos propios de su especialidad durante el convenio de colaboración entre la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España firmado con fecha de 30 de diciembre de 2005"./ Tercero. El actor don Pedro Jesús suscribe con fecha de 12 de febrero de 2007 un contrato de duración determinada con la parte demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, para la realización de una obra o servicio, con la categoría de ingeniero de minas, concretando que la obra o servicio a desempeñar es la de "hasta la finalización de los trabajos propios de su especialidad durante el convenio de colaboración entre la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España"./ Cuarto. Los actores perciben un salario mensual de 2066,7 euros con prorrateo de pagas extras./ Quinto. El centro de trabajo de los actores está situado en la Consellería, dentro del edificio de San Caetano, en Santiago de Compostela./ Sexto. La jornada laboral de los actores es la misma que la de los demás funcionarios del centro de trabajo indicado, de 7.45 a 15.15; así mismo, las vacaciones y permisos eran comunicados a las personas que en cada momento eran responsables de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas./ Séptimo. Los medios materiales, tales como ordenador, impresora y similares, son proporcionados a los actores por la Consellería, y también son propiedad de la Xunta de Galicia los programas informáticos que utilizan los actores./ Octavo. La actora doña Virginia desarrolla, además de las actividades recogidas en el convenio de colaboración, las siguientes actividades: inscripción en el registro de control metrológico, utilizando el sistema de gestión de procedimientos administrativos de la Xunta de Galicia, organización de la metrología legal en el ámbito de la Comunidad Autónoma, trámites para el laboratorio de contrastación de metales preciosos de Galicia, trabajos administrativos para el servicio de metrología de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas./ Noveno. Las actividades de la actora doña Virginia son encomendadas, coordinadas y dirigidas por el personal funcionario de la Administración, y preferentemente por la señora Fátima , jefa del Servicio de Metrología, así como designado por la Dirección Xeral./ Décimo. Las actividades del actor don Pedro Jesús son, además de las comprendidas en el convenio de colaboración, las siguientes: gestión del trámite medioambiental de proyectos de explotación minera, caducidades y concesiones de explotación, redacción de informes, gestión del trámite de aguas mineromedicinales, termales, de manantial y de los establecimientos balnearios, asesoramiento en materia de seguridad y salud y prevención de riesgos laborales./ Decimoprimero. Estas actividades del actor don Pedro Jesús son encomendadas, coordinadas y dirigidas por el personal funcionario de la Administración, y preferentemente por el jefe de servicio respectivo./ Decimosegundo. El contrato concertado entre las partes demandadas finaliza el 31 de diciembre de 2007, siendo la causa la finalización del convenio./ Decimotercero. Con fecha de 19 de noviembre, la Inspección de Trabajo realiza un informe, por denuncia presentada por los actores, acerca de cesión ilegal, indicando la constatación de los hechos denunciados y la propuesta de acta de infracción./ Decimocuarto. Recaen en varios juzgados de Galicia sentencias por las que se declara la cesión ilegal entre las demandadas con respecto a otros trabajadores, una de las cuales es firme desde marzo de este año./ Decimoquinto. La parte actora interpone, con fecha de 4 de octubre de 2007, una reclamación previa frente a la Consellería, así como acto de conciliación frente a la parte demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, con fecha de 19.06.2007, sobre cesión ilegal, para solicitar de la Xunta de Galicia la declaración de indefinida./ Decimosexto. Con fecha de 5 de diciembre de 2007, el demandado Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España les comunica a los actores, mediante carta, el cese de la relación laboral, y esto con efectos del 31 de diciembre de 2007./ Decimoséptimo. Los actores no desempeñan ni desempeñaron en el último año cargo de representación de los trabajadores./ Último. Con fecha de entrada de 8 de enero de 2008 los actores interponen reclamación previa ante la Xunta de Galicia-Consellería demandada. Con fecha de 15.01.2008 tiene lugar ante el SMAC el acto de conciliación con la parte demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, el cual concluye sin avenencia.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Por lo expuesto, estimo la demanda interpuesta por la parte actora doña Virginia y don Pedro Jesús y declaro la existencia de un despido improcedente, por lo que las demandadas Xunta de Galicia-Consellería de Innovación e Industria y Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España deben optar, en el plazo de cinco días desde el de la notificación de la sentencia, bien por readmitir a los actores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, bien por la extinción de la relación contractual con abono de forma solidaria de una indemnización para doña Virginia de 3.329,37 euros y una indemnización para don Pedro Jesús de 2.734,84 euros, así como al pago a los actores de los salarios de tramitación en ambos casos de 6.889 euros, más los que se devenguen para ambos actores hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 68,89 euros por día.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por los actores y declaro la existencia de despido improcedente debiendo las demandadas Xunta de Galicia -Conselleria de innovación e industria y colegio oficial de ingenieros de minas de noroeste de España, optar en el plazo de 5 días a readmitir a los actores o bien por la extinción de la relación laboral con abono de forma solidaria de una indemnización a Dª Virginia de 3.329,37 euros y a Pedro Jesús de 2734,84 euros, así como el pago a los actores de los salarios de tramitación en ambos casos de 6.889 euros y los que se devenguen para ambos actores hasta la fecha de la notificación de la sentencia, a razón de 68,89 euros al día.

Se alzan en suplicación, la representación legal de los actores y el letrado de la Xunta de Galicia, interponiendo sendos recursos, ambos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y en los segundos denunciando infracciones jurídicas.

Con carácter previo, la parte actora, impugnante del recurso, entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 198.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que debe declararse la inadmisibilidad del recurso, por haber desestimado la Sala, en el fondo, otros recursos en supuestos sustancialmente iguales, señalando que en sentencias de 9 y 25 de noviembre de 2005 había declarado la nulidad de los despidos efectuados por la Xunta de Galicia.

No puede accederse a lo interesado, pues con independencia del aparente parecido que puedan presentar los casos de ceses de trabajadores efectuados por la Xunta de Galicia, la determinación de la corrección o incorrección de los mismos y su calificación como despidos improcedentes o nulos depende en cada caso concreto de la prueba practicada en el acto de juicio, que puede ser diferente en unos u otros supuestos, así como de la valoración que de la misma realicen los jueces de instancia, por lo que, a criterio de esta Sala, no puede determinarse la concurrencia entre los asuntos litigiosos tratados en las sentencias invocadas y el tratado en la presente litis de una substancial similitud que permita la inadmisión del recurso presentado.

SEGUNDO.-La representación legal de los actores interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparado en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL ,pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo, pretenden los recurrentes la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Adición al HDP 1 de un ante párrafo con el siguiente tenor:"Con fecha de 15 de julio de 1998 se firma el primer convenio de colaboración entre la Conselleria de industria y comercio de la Xunta de Galicia y el colegio oficial de ingenieros de minas del noroeste de España. Posteriormente sin solución de continuidad, ambas entidades firmaron convenios de fecha 16 de diciembre de 1999, (con duración hasta el 31 de diciembre de 2002)17 de enero de 2003( con duración hasta el 31 de diciembre de 2003) addenda de 2º de octubre de 2003 (con duración hasta 31 de diciembre de 2005).

Para el desarrollo de las actuaciones objeto de convenio el colegio profesional designa un numero mínimo de ingenieros, de entre sus asociados, que desarrollaran sus actuaciones, tanto en los servicios centrales, de la Conselleria de Santiago de Compostela o en las cuatro delegaciones provinciales."

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP décimo segundo, que se suprima el mismo y se sustituya por otro del siguiente tenor: "el contrato concertado entre las partes demandadas termina con fecha de 31 de diciembre de 2007, siendo la causa de la finalización las denuncias y reclamaciones interpuestas por los actores y los demás ingenieros de los distintos colegios profesionales. "

3.- En último lugar pretende la modificación /adición al HDP decimo sexto de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:" Los actores presentaron denuncia a la inspección de trabajo que constatados los hechos propone acta de infracción por cesión ilegal de los trabajadores."

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la Adición interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 373 a 398 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil y dado que en efecto de la documental invocada resulta que el primer convenio ya se celebro hace diez años y sin solución de continuidad se vinieron prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2007.

Por lo que respecta a la modificación interesada en segundo lugar y que cuenta con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 248 y 249 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar en los términos en que está redactado el hecho que se pretende modificar, por su carácter conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo.

Finalmente por lo que se refiere a la modificación interesada en último lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 87 y 88 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoya5rse en documental hábil y resulta el texto propuesto del contenido de los citados documentos y al ostentar relevancia y trascendencia a los efectos de la presente litis.

La representación procesal de los actores en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por indebida aplicación del art 24 de la CE en cuanto protege la garantía de indemnidad del trabajador. Alegando en esencia que en el presente supuesto la existencia de indicios que generan una razonable sospecha o presunción a favor de la vulneración denunciada se desprende de la multitud de demandas ,denuncias ante la inspección y reclamaciones varias entre ellas las de los demandantes, así como la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Santiago de fecha 19-11-2007 `posteriormente confirmada por la sala de lo social del TSJ -que declaro unos días antes de la conclusión del convenio ,la existencia de cesión ilegal de un ingeniero industrial superior ,antecedente de las resoluciones judiciales que reiteradamente han venido pronunciándose en los diferentes juzgados de lo social de Galicia. y así las entidades demandas en vez de reconducir la situación y regularizarla y a la vista de las actas de infracción de la inspección de trabajo, y de aquella primera resolución judicial que declaro la cesión ,optaron por dar por terminada la relación entre ellas y con ello extinguir el contrato de los actores ,por lo que la conexión entre la tutela pretendida por el colectivo de trabajadores y la situación en la que nos encontramos es clara ,no encontrando razones para acudir a esa contratación externa ni para dejar de hacerlo a fecha de 31 de diciembre de 2007 ,no ofreciendo a las partes justificación de las prorrogas ,ni para dar por terminada la colaboración siendo en este último convenio la única vez que la Xunta procede a comunicar su finalización sin dar razón alguna. Por lo que estima que se ha de declarar la nulidad de la extinción contractual comunicada a los trabajadores con efectos de 31 de diciembre de 2007, reparando su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Entrando sobre la invocada concurrencia de vulneración de derecho fundamental, como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, "en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ), es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre, F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre, F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre, F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25 /febrero, f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales (SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero, f. 6 )"

E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero; y 7/1993, de 18 /enero- que "... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero, f. 8 )..."

De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001, de 18 /julio AUTO)- que el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995. Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995 , de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre, 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g ) ET (RCL 1995 997 ), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998 207 ); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE ( 1976 44 ), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales"

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27 /septiembre-.

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación recogida en la sentencia recurrida, de la que son de destacar los siguientes datos: 1º los actores han sido cesado el 31 de diciembre de 2007; 2º previamente, habían presentado ante el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas reclamación previa en solicitud de su condición de personal laboral indefinido al Servicio de la Consellería, habiéndolo hecho igualmente en la misma fecha ante ese Organismo y conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, con presentación de posterior demanda, en fecha 19 de abril de 2007 sobre cesión ilegal solicitando la declaración de indefinida de la Xunta de Galicia; 3º que varios contratados al amparo de convenio de colaboración entre la Consellería y el Colegio Oficial codemandado habían presentado denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, habiendo ésta emitido informes, en fechas comprendidas entre el 28 de junio y el mes de noviembre de 2007, levantando actas de infracción por cesión ilegal de trabajadores.

De estos extremos se extrae la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado - garantía de indemnidad, al amparo del artículo 24 de la Constitución Española, correspondiendo al empleador acreditar la concurrencia de motivo justificador del cese ajeno al propósito discriminatorio, lo que no se produce, pues la Consellería recurrente únicamente ha alegado la finalización del contrato como consecuencia de la conclusión del convenio de colaboración, lo que no es suficiente, ya que, además de que no existe indicio alguno de que el actor tuviera conocimiento, en el momento de presentar las reclamaciones previas en solicitud de existencia de relación laboral indefinida por cesión ilegal de mano de obra, que su contrato fuera a finalizar, tampoco lo hay de que la Consellería codemandada fuera a tener por finalizados los convenios de colaboración, pudiendo razonablemente el actor confiar en la prórroga de su contrato, ya que con anterioridad se había producido la renovación del convenio en una ocasión, lo que nos lleva a concluir que la causa real del cese del trabajador fue la interposición de la reclamación previa antes citada, conducta que encaja dentro de lo que normativamente se considera un despido nulo, por haberse producido con violación del derecho fundamental del trabajador accionante a la tutela judicial efectiva, por imperio de lo normado en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que pueda estimarse que el ofrecimiento o convocatoria a unas pruebas de selección para un contrato determinen lo contrario, pues es perfectamente posible que el actor no obtuviera una de las plazas ofertadas, que no puede olvidarse eran para personal temporal, cuando el actor ya tenía derecho a ser considerado personal laboral indefinido.

En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto por los actores, siguiendo en este punto el criterio sentado por esta sala en asunto sustancialmente idéntico, al resolver recurso de suplicación nº3049-08 ,en sentencia de fecha .......(poner fecha.) por lo que procede estimando el recurso interpuesto por los actores y revocando en parte la sentencia de instancia, la estimación de la pretensión principal de la demanda ,declarando la nulidad de loso despidos efectuados por los actores.

TERCERO.- Que por el letrado de la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, en el primer amparado en el apartado b) del art 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar pretende la adición al HDP 19 de un nuevo párrafo con el siguiente tenor :"el día 23 de enero de 2008 Pedro Jesús tomo posesión como funcionario interino ,grupo A ,escala de enseneria de minas en la delegación provincial de Lugo de la conselleria de industria. "

2.- En segundo lugar pretende la adición al HDP 20 de un nuevo párrafo con el siguiente texto :" teresa pazo se apunto en las listas de interinos al amparo del decreto 37/2006 y fue excluida provisionalmente por falta de pago de tasas. posteriormente fue excluida definitivamente por la misma causa."

Que por lo que se refiere a las adiciones propuestas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 326 y 327 y 328 de los autos ,las mismas estima la sala que han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los citados documentos.

El letrado de la Xunta de Galicia en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 85.2 de la LPL por no aceptar la excepción de falta de acción invocada en el juicio y ello por estimar que el actor carece de acción por cuanto que tras el despido realizado por parte del colegio de ingenieros, se produjo su readmisión en las mismas funciones y en unas condiciones laborales mejores y aun cuando la figura del funcionario interino por acumulación de tareas tiene carácter temporal, también lo tiene la figura del personal laboral indefinido.

La denuncia no puede prosperar, pues, no ofrece duda alguna que el actor fue cesado el 31 de diciembre de 2007, no teniendo la convocatoria de selección más objeto que la cobertura como personal interino por acumulación de tareas, por un tiempo máximo de seis meses, de cuatro puestos de trabajo de ingeniero técnico de minas --, es decir, no sólo no se ha ofertado incondicionalmente al trabajador su reincorporación al puesto de trabajo que ocupaba en la Consellería comandada -en su condición de empresa cesionaria-, sino que ni tan siquiera se ha ofertado al trabajador una novación extintiva del contrato, pues tan solo se le ha llamado a un proceso de selección para ocupar un puesto de trabajo con carácter temporal, que el actor podría haber superado o no.

En cuanto a la argumentación empleada por la recurrente de que se ha producido la readmisión del trabajador, nos remitimos a lo argumentado en el anterior fundamento de derecho.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, teniendo presente que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 227,4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA de la XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE INNOVACIÓN E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1de Santiago de Compostela en fecha nueve de abril de dos mil ocho , sobre DESPIDO, seguidos a instancia de Dª Virginia y D Pedro Jesús la RECURRENTE y el COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS DE MINAS DE GALICIA, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por los actores debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida y estimando la petición principal de la demanda debemos declarar y declaramos la nulidad del despido de los actores efectuado por las codemandadas con efectos de 31 de diciembre de 2007 condenando a la codemandada Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia a la inmediata readmisión de los actores en sus puestos de trabajo con abono de los salarios de tramitación y demás consecuencias inherentes a tal declaración, imponiendo a la recurrente Xunta De Galicia las costas del recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.