Sentencia Social Nº 4250/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1109/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0002042

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001109 /2016. BC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000514 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA)

ABOGADO/A:DAVID IGLESIAS OTERO

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Jose María

, GRADUADO/A SOCIAL: MARIA BEGOÑA GARCIA SUAREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001109/2016, formalizado por el LETRADO D. DAVID IGLESIAS OTERO, en nombre y representación de CONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA), contra la sentencia número 424/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000514/2015, seguidos a instancia de Jose María frente a CONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA), MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose María presentó demanda contra CONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA), MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 424/2015, de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Jose María , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para el CONCELLO DE O GROVE con la categoría de PEON GRUMIR y en virtud de sucesivos contratos temporales para la relación de la obra o servicios PEON DEL GRUMIR, trabajando los siguientes periodos: 8 de julio a 2004 a 20 de junio de 2005; 28 de junio de 2005 a 27 de marzo de 2006, percibiendo desempleo por el periodo de 28 de marzo a 13 de julio de 2006; 14 de julio de 2006 a 13 de abril de 2007, percibiendo desempleo por el periodo de 14 de abril a 14 de junio de 2007; 15 de junio de 2007 a 14 de marzo de 2008, percibiendo desempleo por el periodo de 15 de marzo de 2008 a 19 de junio de 2008; 20 de junio de 2008 a 19 de marzo de 2009, percibiendo desempleo por el periodo de 20 de marzo de 2008 a 27 de abril de 2009; 1 de julio de 2009 a 15 de enero de 2010, percibiendo prestación de desempleo por el periodo de 16 de enero a 24 de junio de 2010; 25 de junio a 31 de diciembre de 2010, percibiendo desempleo por el periodo de 1 de enero a 14 de abril de 2011; 15 de abril a 29 de diciembre de 2011, percibiendo prestación de desempleo por el periodo de 30 de diciembre de 2011 a 6 de febrero de 2012; 15 de junio a 14 de diciembre de 2012, percibiendo prestación de desempleo por el periodo de 15 de diciembre de 2012 a 14 de junio de 2013; 20 de julio de 2013 a 19 de enero de 2014, percibiendo prestación de desempleo por el periodo de 20 de enero a 14 de julio de 2014 y desde el 14 de julio de 2014, pactándose una duración hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo el mismo prorrogado hasta el 31 de julio de 2015. Su retribución asciende a la cantidad de 1230,86E, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo del CONCELLO DE O GROVE. SEGUNDO.- Las funciones del trabajador son las siguientes: Salvamento y asistencia en playas y rescate en el mar; vigilancia y extinción de incendios forestales y urbanos; conservación del medio ambiente, protección de la naturaleza y defensa forestal; seguridad en concentraciones humanas con motivo de fiestas, ferias, pruebas deportivas, actos culturales, musicales, etc.; accidentes de circulación; inundaciones; atención sanitaria de emergencia y colaboración en el traslado urgente de heridos o accidentados; actividades formativas; promover, organizar y participar en todo tipo de actividades y eventos relacionados con seguridad, a la Protección Civil y a las Emergencias; formación e información básica a los ciudadanos en medidas de autoprotección; información sobre situaciones de emergencia, grave riesgo, catástrofe o calamidad pública; Educación Vial; auxilio y amparo a personas necesitadas; cualquier otra relacionada con la protección de las personas, o sus bienes y el medio ambiente; en caso de necesidad, emergencia, catástrofe o calamidad pública. TERCERO.- Anualmente se vienen firmando convenios de cooperación entre la XUNTA DE GALICIA, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA y el CONCELLO DE O GROVEA para el mantenimiento de un grupo local de atención a emergencias, publicándose en las correspondientes convocatorias para la selección de personal el baremo de méritos y del ejercicio para capataces y peones de protección civil y emergencias. En fecha 15 de junio de 2015 el CONCELLO comunicó al trabajador lo siguiente: Asunto: Preaviso de extinción de contrato. Por la presente le comunicó que de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera del contrato que usted tiene suscrito con este concello, finaliza el mismo el día 30 de junio de 2015. El contrato finalizó el día 31 de julio de 2015, siendo dado de baja en la Seguridad Social en esta fecha. Tras el cese del trabajador, el mismo y otros compañeros de trabajo continuaron realizando las mismas funciones como voluntarios, conservando los uniformes, utilizando los mismos vehículos e instrumentos de trabajo, siendo integrados en los turnos correlativos de trabajo y estado bajo la dependencia jerárquica del coordinador, concejal y alcalde del Concello. CUARTO.- El demandante solicitó en fecha 30 de julio de 2015 el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido o subsidiariamente indefinido, formulando demanda el 21 de agosto de 2015. Presentó reclamación previa ante el CONCELLO demandado por DESPIDO en fecha, 18 de agosto de 2015.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Jose María frente al CONCELLO DE O GROVE, declaro improcedente el despido del trabajador mencionado, y en su consecuencia condeno al demandad a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos legalmente o a elección del demandante, al abono de la cantidad de 18734,36€ en concepto de indemnización, ascendiendo su salario diario a 41,02€.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurre el demandado Concello de O Grove articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del ordinal tercero de los hechos probados en la sentencia de instancia, para que se le añada un primer párrafo con la redacción siguiente: 'El servicio de protección Civil no forma parte de los servicios que tenga que prestar el Concello de O Grove, como municipio de menos de 20.000 habitantes, correspondiendo en su caso la coordinación de su prestación a la Diputación Provincial o entidad equivalente. En consonancia con ello anualmente se vienen firmando convenios de cooperación entre la Xunta de Galicia, la Diputación Provincial de Pontevedra y el Concello de O Grove para la prestación del servicio de Protección Civil. En fecha 15 de Junio de 2015 el Concello comunicó al trabajador lo siguiente: Asunto: Preaviso de extinción del contrato. Por la presente le comunico que (...)'.

La adición interesada no resulta acogible, pues el motivo no cita documento o pericia hábil que permita sustentar la revisión tal como exige el art. 196. 3 LRJS ; sin que las manifestaciones vertidas en la contestación a la demanda puedan considerarse como documento a los efectos de la modificación fáctica que se pretende.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193. c) de la Ley 36/2011 de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social , formula el Concello recurrente los motivos segundo, tercero y cuarto en los que denuncia: en el segundo, infracción en el Fundamento de Derecho Tercero del artículo 15.1 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Es indudable que el contrato de Autos, y así consta acreditado y así era conocedor el actor, se hace a consecuencia de un Convenio Inter-administrativo por el cual tanto Diputación de Pontevedra como Xunta de Galicia afrontan y se hacen cargo de gran parte del monto económico del Servicio de Protección Civil del Concello de O Grove. Por lo tanto, en un primer término ya existe un factor temporal, como es la existencia de una partida presupuestaria, independiente de la voluntad del propio Concello, que viene a marcar de forma clara la duración temporal del contrato, dependencia temporal que se venía recogiendo en el clausulado adicional de los contratos. Igualmente, los servicios están plenamente identificados al ser los propios del GRUMIR. En el tercero, denuncia infracción del art. 49. 1 b) del ET , al tener la obra o servicio autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Concello, marcando su limitación en el tiempo la existencia o no de subvención, y habiéndose ocupado el trabajador en la realización de aquélla. Y en el cuarto, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley 6/1996, del Voluntariado y de la Jurisprudencia que los interpreta, por entender que mantener la afirmación del juzgador a quo, calificando la relación laboral como fraudulenta, en base al trabajo realizado por el actor durante el periodo de voluntariado es errónea y vulnera lo dispuesto en los citados artículos 6 y 7 de la Ley 6/1996 . Ello sería tanto como admitir que la labor del voluntariado desaparecería y quedaría vacía de contenido, pues al estar siempre sometidos a una organización se tendría como relación laboral.

La cuestión central del recurso se concreta a determinar la naturaleza temporal o indefinida del vínculo laboral existente entre ambas partes y, en función de dicha naturaleza, si el cese del actor debe calificarse como despido improcedente, tal como razona la sentencia de instancia, o como mera extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio, como sostiene el Concello recurrente. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser la de mantener la calificación de despido improcedente, aunque por una motivación distinta, pues el tema que ahora se enjuicia ha sido ya resuelto por numerosas Sentencias de esta Sala, entre ellas, las de 3 de mayo de 2012 (rec. 6059/2011 ), 29 de enero de 2015 (rec. 4026/2014 y 4027/2014, dos sentencias ) y 18 de septiembre de 2015 (rec. 2233/2015 ), que contemplan supuestos semejantes. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar, del inalterado relato fáctico y de la forma en que se formalizó y ejecutó la relación laboral del actor, mediante sucesivos contratos temporales, en la modalidad de obra o servicio, resulta que a tenor de esa periodicidad contractual durante varios meses al año y la naturaleza de los servicios a prestar, el actor ha de ser considerado como un trabajador 'indefinido discontinuo'. La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (en este caso, indefinidos discontinuos por tratarse de una Administración), se encuentra recogida en el art. 15.8 ET (en la versión anterior al Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dada la fecha de la extinción contractual), cuando señala que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos «dentro del volumen normal de actividad de la empresa», pero que no se repitan en fechas ciertas (a diferencia de los fijos periódicos del art. 15. 3 del mismo ET ). La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, «los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

2.-Y en este caso, de los contratos de trabajo suscritos por el actor desde el 8 de julio a 2004, bajo la modalidad para obra o servicio determinado, con la categoría de peón en el 'Grupo Municipal de Intervención Rápida' (GRUMIR), se desprende que se trata de una actividad cíclica, que aunque no se repita en fechas exactas, pero si aproximadas, se reitera en el tiempo y aparece dotada de homogeneidad. Las diversas labores que el actor realizaba son las se describen en el hecho segundo, en síntesis: Salvamento y asistencia en playas y rescate en el mar; vigilancia y extinción de incendios forestales y urbanos; conservación del medio ambiente, protección de la naturaleza y defensa forestal; seguridad en concentraciones humanas con motivo de fiestas, ferias, pruebas deportivas, actos culturales, musicales, etc... y cualquier otra relacionada con la protección de las personas, o sus bienes y el medio ambiente; en caso de necesidad, emergencia, catástrofe o calamidad pública.

Por ello, la extinción de contrato,preavisada el 15 de junio de 2015, en que el Concello do Grove le comunicó que: '. ... de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera del contrato que usted tiene suscrito con este concello, finaliza el mismo el día 30 de junio de 2015, extinguiéndose efectivamente el contrato en esa fecha, debe ser calificada como despido improcedente, dada la naturaleza de la relación de trabajo que unía a las partes (indefinido discontinuo), y ello aun cuando, tras el cese, el actor y otros compañeros de trabajo continuaran realizando las mismas funciones como voluntarios, conservando los uniformes, utilizando los mismos vehículos e instrumentos de trabajo, siendo integrados en los turnos correlativos de trabajo y estado bajo la dependencia jerárquica del coordinador, concejal y alcalde del Concello. La razón estriba en que al tratarse de un trabajador indefinido discontinuo, la carta dando por extinguido el contrato constituyó un verdadero despido improcedente ( art. 55. 4 ET ).

A esa misma calificación se llegaría en el supuesto de que se estimase el carácter temporal de la relación por aplicación el art. 15.5 del ET ,precepto que dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo los trabajadores que un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos, precepto que sería de aplicación al Concello demandado al no estar en ninguna de las exclusiones de la DA 15 del ET ( STSJ de Galicia de 18 de septiembre de 2015, rec. 2233/2015 ), y ello aun cuando se descontase el periodo de suspensión de la aplicación del referido precepto (del 9 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012), ya que en el supuesto de autos se cumplen los parámetros temporales y de contratación para considerar al actor como indefinido. No obstante, se reitera, la naturaleza de su relación laboral, y la forma en que esta se ejecutó con sucesivos llamamientos para actuar en el 'Grupo Municipal de Intervención Rápida' (GRUMIR), por tratarse de una actividad cíclica, (aunque lo fuesen bajo la forma irregular de nuevas contrataciones temporales) es la propia de un trabajador indefinido discontinuo desde el inicio de esa relación, cuyo cese fue correctamente calificado, aunque con una motivación distinta de la de esta Sala, como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo. No concurriendo, por tanto, la censura jurídica que se denuncia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Concello de O Grove, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del actor Don Jose María , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición al Concello recurrente de las costas causadas en su recurso, que incluirán la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.