Sentencia Social Nº 4252/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1214/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001462

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001214 /2016-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000353 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Jose Miguel

ABOGADO/A:JULIA POUSA NOGUEIRAS

PROCURADOR:MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ

RECURRIDO/SCONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1214/2016, formalizado por la letrada Dª Julia Pousa Nogueiras, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia número 532/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 353/2013, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Miguel presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 532/2015, de fecha veintiocho de Octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-E1 actor D. Jose Miguel , ha venido prestando servicios como Experto Docente, impartiendo cursos desde el 2 mayo 2002, en el Centro Integrado de Formación Profesional Ocupacional Sta. Maria de Europa de Ourense, perteneciente a la Consellería de Traballo. Los cursos impartidos fueron los siguientes en las siguientes fechas y a través de los contratos que se relacionan: - 02/05/2002 a 05/11/2002 curso 2002/2282 AGA050 'Xardineiro' de 530 horas mediante contrato de obra, servicio determinado código 401 firmado el 19 de abril de 2002. - 25/08/2003 a 5/2/2004 curso 2003/1762 AGA050 'Xardineiro' de 539 horas contratado mediante contrato de obra, servicio determinado código 401 firmado el día 21 de agosto de 2003. - 05/07/2004 a 07/12/2004 curso 2004/2072, AGA050 'Xardineiro' de 539 horas contratado mediante contrato de obra, servicio determinado código 401 firmado el día 1 de julio de 2004. - 29/12/2004 a 07/06/2005 curso 2004/2082 AGA050 'Xardineiro' con un total de 539 contratado mediante contrato de obra, servicio determinado código 401 firmado el día 23 de diciembre de 2004. - 5/10/2006 a 21/03/2007 curso 2006/2210 AGA050 'Xardineiro' de 550 horas contratado mediante contrato administrativo firmado el 7 de septiembre de 2006. -19/09/2007 a 27/12/2007 curso 2007/766, AGA050 'Xardineiro' UC- 28, 29 E 31 de 325 horas contratado mediante contrato administrativo firmado el día 5 de septiembre de 2007. - 03/03/2008 a 21/05/2008 curso 2008/3353 AGA050 'Xardineiro', uc n° 30 de 250 horas mediante contrato administrativo firmado el 21 de febrero de 2008. -23/06/2008 a 5/12/2008 curso 2008/3370 AGA050 'Xardineiro' de 530 horas mediante contrato administrativo firmado el 5 de junio de 2008. -13/04/2009 a 22/09/2009 Curso 2009/3 112 'Xardineiro' AGA050 de 575 horas mediante contrato administrativo firmado el 8 de abril de 2009.-24/03/2010 A 05/08/2010 Curso nº 2010/654 AGA00208 'Instalación e mantemento de xardins e zonas verdes' de 470 horas mediante contrato administrativo firmado el día 24 de marzo de 2010'.//SEGUNDO.- Desde el 6 agosto 2010 y con una duración hasta el 30 noviembre 2010, impartió el curso n° 2010/55 de la especialidad de 'Trabajador de Centros de jardinería' de 380 horas, en el Centro de Formación Ocupacional de Monforte de Lemos dependiente de la Consellería de Traballo.//TERCERO.- El salario regulador, a efectos de este proceso se fija en 36,343 euros brutos por hora efectiva trabajada.//CUARTO.- El actor estaba incluido como Experto Docente en el Catalogo de Expertos Docentes de las provincias de A Coruña, Ourense y Lugo, que se aprobaba regularmente por la Xunta de Galicia. Los cursos que venía impartiendo el actor de 'Xardineiro' e 'Instalación y mantenimiento de Jardines y zonas verdes' en el Centro de Integrado de Formación Profesional Ocupacional Sta. María de Europa, formaban parte de las acciones formativas del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional (Plan FIP), que se imparten en los centro de Formación Profesional dependientes de la Xunta de Galicia. El material, instalaciones y medios que se utilizaban en la impartición de los cursos, era aportado por el Centro de formación, el cual, a su vez, determinaba los horarios, dando instrucciones concretas acerca de la docencia. Cuando no podía asistir a determinadas clases, debía solicitar permiso de ausencia o interrupción y recuperar las horas correspondientes. La retribución por impartición de cursos se fija por unidad de obra, variando en función del número de horas lectivas del curso. El actor emitía las correspondientes facturas previas certificaciones libradas por el Centro.//QUINTO.-En fecha 14 julio 2010 el actor formuló reclamación previa solicitando la declaración de relación laboral indefinida, con la Consellería.//SEXTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Lugo de 24 enero 2011 , Autos 846/2010 se declaró la naturaleza laboral indefinida-discontinua de la relación de prestación de servicios existente entre el actor y la demandada. Por Sentencia del mismo Juzgado de 10 diciembre 2010 , Autos 827/2010, seguidos en materia de despido respecto de la prestación de servicios del actor desde el 24 marzo al 05 agosto 2010 y auto de aclaración se desestimó demanda de despido del actor. Por Sentencia de este Juzgado dictada el 21 marzo 2011 en autos 65/2011, se desestimó demanda de despido del actor interpuesta tras el cese acaecido el 30 noviembre 2010 en el curso que se refleja en el hecho probado segundo. Por Sentencia de este Juzgado dictada el 30 mayo 2011 en autos 277/2011, se desestimó demanda de despido del actor interpuesta por no haber sido llamado a impartir cursos en 2011. Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Ourense de 10 julio 2012 , dictada en autos 518/2011 se desestimó la demanda de despido del actor por la derogación de la Orden de 9 julio 2004 por la que se regula la creación del catálogo de expertos docentes y el procedimiento de selección y contratación. Por Sentencia de Este Juzgado de 11 marzo 2013 , dictada en Autos 127/2012, se desestimó demanda de despido del actor por no haber sido llamado a impartir cursos en 2011. Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Ourense de 2 mayo 2013 , dictada en autos 136/2012, se desestimó demanda de despido del actor, estimando que existía cosa juzgada. Lo mismo sucedió por Sentencias del Juzgado de lo Social n° 2 de 3 julio 2014, Autos 261/2012 y 539/2011; 7 julio 2014, Autos 599/2013 y 3 julio 2014, Autos 332/2012 y 414/2013.//SÉPTIMO.- El actor es Licenciado en Ciencias Biológicas y ostenta el ciclo formativo de grado superior de Gestión y Organización de los recursos naturales y paisajísticos, así como el curso de Formación Profesional Ocupacional de Formador Ocupacional.//OCTAVO.- En el centro de trabajo 'CIFP' Santa María de Europa se venían impartiendo cada año entre treinta y cuarenta cursos y módulos transversales (los cursos tienen una duración larga -vgr., 220 horas- y los módulos transversales son de menor duración -vgr. 25 horas- y se imparten en los diversos cursos profesionalizantes. La programación de los cursos se realizaba en el centro, interviniendo en ella el Jefe territorial de Servicio de Formación y la dirección del centro atendiendo a criterios tales como la existencia de certificados de profesionalidad, la demanda laboral y en consecuencia que se trate de formación ocupacional. Para dicha programación se está a la Orden que anualmente dicta la Consellería correspondiente.//NOVENO.- Por Orden de 31 mayo 2011 publicada en el DOG de 11 junio 2011, se deroga la Orden de 9 julio 2004 por la que se regula la creación del catálogo de expertos docentes y el procedimiento de selección y contratación.//DÉCIMO.- El 1 abril 2013 comenzó en el Centro de Formación Ocupacional Santa María de Europa el curso 32 AGA00108 de actividades auxiliares en Víveíros, Xardíns e centros de xardinaría de 348 horas (folio 49).//UNDÉCIMO.- El actor presentó reclamación previa el 18 abril 2013 (folio 8)

DECIMOTERCERO.-El actor no ha ostentado condición representativa alguna.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Jose Miguel y en virtud de ello absuelvo a la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA de las peticiones en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06/03/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por Dº Jose Miguel y absolvió a la Consellería a de traballo de la Xunta de Galicia de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados b ) y c) de artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica ay denunciando en el segundo y tercero infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Revisión del HDP 3 a fin de que se haga constar que el salario regulador, a efectos de este proceso se fija en 57,75 euros brutos por hora efectiva trabajada a tenor del documento aportado por la parte actora al acto de juicio obrante al folio 52.

2.- En segundo lugar pretende la revisión del HDP 2 a fin de que se adicione el siguiente párrafo : 'El demandante impartió el curso de Actividades auxiliares en viveiros, xardíns e centros de xardinaría de 348 horas, curso 20 AGA00108, con fecha de inicio el 27/08/2012, con un presupuesto de 40.048,50 euros, en el año 2012 en la Unidad de Acción Formativa de Monforte, centro que depende de la Consellería de Traballo e Benestar, curso que figura en la Programación AFD 2012 LUGO obrante a los folios 119 y 120 de de las actuaciones aportado por la parte actora al acto de juicio.

3.- SE pretende asimismo la revisión del HDP 10 a fin de que se adicione al mismo el siguiente párrafo :' el demandante impartió el curso de Actividades auxiliares en viveiros, xardíns e centros de xardinaría de 348 horas, curso 20 AGAO01O8, con fecha de inicio el 27/08/2012, con un presupuesto de 40.048,50 euros, en el año 2012 en la Unidad de Acción Formativa de Monforte, centro que depende de la Consellería de Traballo e Benestar, curso que figura en la Programación AFD 2012 LUGO obrante a los folios 119 y 120 de las actuaciones aportado por la parte actora al acto de juicio.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Por lo que se hace necesario examinar cada una de las revisiones interesadas , respecto de la primera en la que pretende hacer constar el salario regulador que sostiene , con apoyatura procesal en la documental obrante al folio 52 de los autos , la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por lo irregular de la redacción y porque supone una valoración jurídica con la que se pretende anticipar la decisión judicial respecto de la cuestión que se debate y no puede tener cabida en la parte histórica de la sentencia, sino que en su caso tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (así, SSTS 19/6/89 Ar. 4811 y 7/0/94 Ar. 5409; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- de 11/02/04 R. 3498/01 , 15/04/04 R. 93 1/04 , 16/04/04 R. 487/04 ). Cualquier pretensión modificativa sobre el salario debido habría de ir acompañada de censura jurídica y al no haberlo hecho así determina el fracaso del motivo.

Por lo que se refiere a la adición interesada en segundo lugar, la revisión se admite ya que así consta en la documental que cita.

Y respecto de la última de las adiciones interesadas, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la primera y la sala estima que no prosperar porque ya ha sido admitida dicha redacción para integrar el hecho probado segundo.

TERCERO:la parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por violación del art. 24 de la Constitución , donde se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. Al demandante que es un trabajador indefinido discontinuo de la Consellería de Traballo desde el 2 de mayo de 2002 en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social n°2 de Ourense de fecha 24 de enero de 2011 , confirmada dicha sentencia por el TSJ de Galicia en fecha 12 de diciembre de 2011 , y la Consellería de Traballo no le da trabajo efectivo, y no contrata al actor el 01/04/2013 para impartir el curso 32 de Actividades auxiliares en viveiros, xardíns e centros de xardinaría en el centro Sta María de Europa cuando el actor cuenta con la titulación exigida para impartir el curso, y el actor ya impartió en el año 2012 el curso 20 de Actividades auxiliares en viveiros, xardíns e centros de xardinaría en la Unidad de Acción Formativa de Monforte, centro que depende de la Consellería de Traballo.

La denuncia no se admite primero porque no consta, porque no se dice en que ha consistido la vulneración de la tutela judicial efectiva, y si se insta la declaración de un despido nulo, y que como mantiene la sentencia recurrida, se basa en la vulneración de la garantía de la indemnidad por haber demandado la relación laboral indefinida, no existe tal vulneración en el hecho de no haber sido llamado porque o bien no se habían convocado los cursos o bien se había adjudicado a una empresa privada la realización de los mismos.

Por ello no hay despido nulo ya que en dicha actuación no hay represalia frente al demandante cuando la actuación de la demandada tiene un carácter de generalidad y sus decisiones no solo han afectado al demandante.

Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentencia del T.S.J Galicia Sala de lo Social, Recurso de Suplicación 4073/2013 , y sentencia T.S.J Madrid 615/2011 de 24 de junio , considera el Despido Nulo: Vulneración del derecho a la garantía de indemnidad. Tutela Judicial efectiva.

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Y las sentencias invocadas, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS , puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

Y tampoco hay infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores al no existir despido improcedente porque tal y como consta en la fundamentación jurídica desde el 30-11-2010 en que finalizo el último curso no ha vuelto a prestar servicios y por tanto y como ya ha resuelto este Tribunal:... no habiendo una obligación de llamamiento, no existe ningún despido, y así lo he entendido esta Sala en Sentencias anteriores, referidas a supuestos idénticos y valorando asimismo la circunstancia de la derogación del sistema de expertos docentes anteriormente vigente y la externalización del servicio porque eso no supone ni un despido ni incide sobre la relación laboral, como son las Sentencias de 23 de marzo de 2012 , Recurso 5917/2011, de 28 de febrero de 2012 , Recurso 5231/2011, de 31 de enero de 2012 , Recurso 4611/2011, de 23 de diciembre del 2011 , Recurso 4043/2011, de 30 de noviembre de 2011 , Recurso 4335/2011, de 11 de noviembre de 2011 , Recurso 4101/2011, de 8 de noviembre de 2011 , Recurso 1026/2011 , y de 7 de noviembre de 2011 , Recurso 3931/2011 .

Y no habiéndose convocado los cursos que el actor impartía en su centro de trabajo, que la sentencia de instancia mantiene en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, ni hay acto extintivo, ni como consecuencia despido nulo, ni despido improcedente.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Jose Miguel contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en el Procedimiento nº 353/2013 sobre despido, seguidos a instancias del actor contra la consellería de traballo de la Xunta de Galicia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.