Sentencia Social Nº 4255/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2007 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0010437

RU

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 23 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4255/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 7 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 238/2006 y siendo recurrido/a Serycontrol Trade Generales, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Tesoreria General Seguridad Social y Unión de Mutuas, M.A.T.E.P.S.S. nº 267. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de abril de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Luis Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Unión de Mutuas y Serycontrol Trade Generales, S.L, la sobre Incapacidad Permanente, y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Luis Antonio el día 13.05.1950, con DNI NUM000 consta afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001(f. 207).

SEGUNDO.- El 1.10.1988 por el INSS se dictó resolución declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta en base al informe de la UVAMI en el que se hace constar que el actor padece las siguientes patologías: "Diabetes melitus tipo I. retinopatía diabética. Insuficiencia renal crónica (hemodiálisis). Hipertensión arterial".

(f. 193 a 199)

TERCERO.- En fecha de 25.04.2004 el actor sufrió un accidente laboral mientras prestaba sus servicios para Serycontrol Trade Generales, S.L puesto que mientras hacía su ronda de control de accesos tropezó en un bordillo y cayó al suelo, causándole dicha caída una fractura supracondilea del fémur izquierdo(f. 274 a 280)

CUARTO.- El demandante fue intervenido el 26.05.2004 practicándosele osteosíntesis con clavo intramedular. El 16.06.2004 se realizó nueva osteosíntesis con placa LISS más injerto. El 16.11.2004 se practicó cuadriceplastia más artrolisis abierta con posterior aparición de fístula sinovial. El 12.01.2005 artrolisis artroscópica con aparición de quemadura cutánea cara interna rodilla que precisó curas periódicas hasta su resolución completa. En la última intervención el 17.05.2005 se practicó cuadriceplastia, retirada material osteosíntesis, artrolisis y cierre de la fístula sinovial. Se Evidenciaron calcificaciones a nivel cuadríceps y lesiones condrales extensas rodilla que contraindicaron cualquier intento de ganar movilidad realizando exéresis calcificaciones musculatura y rótula para no debilitar el aparato extensor (f.282)

QUINTO.- Iniciado el expediente de incapacidad permanente por accidente de trabajo, el demandante fue reconocido por la UVAMI, que emitió informe con el siguiente resultado. "fractura supracondilea fémur izquierdo, con limitación funcional rodilla izquierda, anquilosis (flexión 40º). Por el INSS se dictó resolución el 13.12.2005 por la que se declaraba al actor no afecto a situación alguna de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. (f. 212 y 229)

SEXTO.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por el INSS por resolución de 21.02.2006 (f. 261).

SÉPTIMO.- La profesión habitual del demandante es la de conserje (control accesos) (hecho no controvertido). El Convenio colectivo de aplicación, de oficinas y despachos, dispone como funciones del conserje las de vigilar las puertas y accesos a los locales de la empresa (f. 307). El actor está en la garita mirando monitores controlando la entrada y salida de vehículos y cada veinte minutos o media hora dar una vuelta por el parking a pie para el control del mismo (testifical Sr. Sande).

OCTAVO.-El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación (hecho no controvertido).

NOVENO.- El actor tiene un 25% de jornada contratada. Las bases de cotización del trabajador son en febrero 2004 de 233,04 euros (20 días trabajados), en marzo de 2004 de 220,04 euros (23 días) y en abril de 2004 de 220,04 euros (21 días). (hecho no controvertido, f. 219 y 299).

DÉCIMO.- El demandante está afecto de las patologías que constan en el dictamen de la UVAMI.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnándolo en forma "UNION DE MUTUAS"; y elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor, en la que pretendía se declarase que su situación era tributaria de ser calificada como incapacidad permanente parcial, al ver reducido su rendimiento normal en al menos un 33% en el desempeño de su profesión habitual de conserje (en control de puertas y accesos a un parking y deambular por éste cada 20 ó 30 minutos).

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el demandante pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en lo previsto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real

Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fín de que se sustituya la redacción del hecho probado tercero por otro con el contenido siguiente: "El actor sufrió un accidente de trabajo el día 25-5-2004 cuando prestaba sus servicios para Serycontrol Trade, cuando se encontraba realizando su ronda de control de acceso en unas obras sita en la Avda. Díganlo (Diagonal Mar), cuando tropezó con un bordillo de la vía pública y cayó al suelo, causándole dicha caída una fractura supracondilea del fémur izquierdo".

Cita en apoyo de su pretnesión el contenido de los folios 237 y 277, que incorporan comunicado del accidente de trabajo y la actividad económica del centro de trabajo.

Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución de la redacción original del hecho probado séptimo, por otro con el tenor siguiente: "La profesión habitual de actor es la de portero-control-vigilante- que viene desarrollando para distintas empresas desde el año 2.001, y la misma consiste en el control y vigilancia de todo tipo de recintos e instalaciones abiertas y cerradas".

Cita a efectos revisorios los folios 47 y 49, 142 y 144, así como los folios 147,148, 150 a 152, que incorporan informe de vida laboral, contrato de trabajo con la empresa Jave Mantenimiento S.L. y otro con Servicios Trade 2000 y Sery Control respectivamente.

Interesa por último la adición de un nuevo hecho probado, que figuraría como undécimo, con el siguiente contenido: "D. Luis Antonio cuando sufrió el accidente, trabajaba en la empresa Serycontrol Trade Generales S.L., en virtud de contrato de obra o servicio determinado, suscrito en fecha 11 de febrero de 2003, realizando las funciones de conserje-vigilante , que consistían en la inspección, vigilancia, control de acceso, supervisión de instalaciones, tanto en puestos fijos como abiertos, implicando pues el puesto de trabajo la realización de tareas de deambulación o bipestadación sostenida. Los citados trabajos tanto se realizaban en el parking como en los distintos recintos donde la empresa le mandaba desarrrollarlos".

Cita al efecto el contenido de los folios 233, 277 y 281 , de autos que incorporan respectivamente comunicación del accidente, certificado de la demandada, sus actividades en la empresa demandada y folio 277 que acreditaría la actividad en un parking.

El motivo no puede acogerse si se tiene en cuenta que, como ha establecido el Tribunal Supremo(s.s. 18-1-1988 y 30-10-1988 entre otras) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica , ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismo de los que haya extraido su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar al relato histórico hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En cuanto a la revisión del hecho tercero, de la documental citada se deduce que el accidente se produjo en el centro de trabajo habitual sito en c/ Zaragoza nº 43-45 y la actividad principal de aquél es en servicios de control de accesos , aun cuando el código de la misma sea el de investigación y Seguridad. Referida a la revisión del hecho séptimo , porque de la documental aportada la Magistrada de instancia ha determinado que la profesión habitual del actor era la de conserje (control de accesos) y en el texto original figura como hecho no controvertido, lo que descarta la introducción ahora de un dato que implica cuestión nueva. La propuesta adición de un nuevo hecho, como undécimo , conllevaría la contradicción con el hecho séptimo en que se definen las tareas que realizaba el actor recurrente.

SEGUNDO.- Con amparo en la previsión del art. 137 C) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral se formula por el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del art. 137-3º del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , pues, a su entender, de aceptarse la revisión del relato histórico que se propone, habría de llegarse a la conclusión que el actor recurrente se halla incapacitado en forma permanente parcial para el desempeño de la profeosión habituall, resaltando que las actividades que realiza normalmente son más propias de vigilante de seguridad que las propias de un conserje-vigilante- portero.

Tampoco este motivo puede alcanzar éxito. El tribunal Supremo tiene establecido que en materias de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (artº 137 del Texto Refundido vigente) (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 , dictada para unificación de doctrina).

En cuanto a la incapacidad permanente parcial el texto legal vigente (artº. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , que se mantiene en vigor por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5 Bis, incorporada por el art°. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Perfeccionamiento del Sistema de la Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo su desarrollo reglamentario) la define como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal igual o superior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba, es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea el porcentaje antes expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara, desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.) como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia (artº.152 L.G.S.S .). Así pues, no cabe establecer en general una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar si con certeza o vía de presunciones se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral .

En el supuesto de autos, aun dando por supuesto al limitación a la movilidad de la rodilla izquierda en flexión a 40º, no puede entenderse probado que su rendimiento normal haya disminuído en el porcentaje requerido, en razón a que sus actividades habituales, aún con mayor dificultad, puede seguir realizándolos sin merma ostensible de rendimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpueto por Luis Antonio contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona en los autos número 238/2006 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEREYCONTROL TRADE GENERALES S.L., UNION DE MUTUAS M.A.T.E.P.S.S. nº 267 y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.