Sentencia Social Nº 4255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1524/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0001557
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001524 /2014 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000388 /2013
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña SOMETAL SL
ABOGADO/A: RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO
PROCURADOR: BELEN CASAL BARBEITO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felipe
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE MARIA PUÑAL COSTA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciséis de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001524/2014, formalizado por la PROCURADORA Dª SUSANA
TOMÁS ABAL, en nombre y representación de SOMETAL SL, contra la sentencia número 550/2013 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000388/2013,

seguidos a instancia de SOMETAL SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felipe
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: SOMETAL SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felipe , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 550/2013, de fecha treinta de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Felipe , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1985 venía prestando servicios para SOMETAL S.L.U. como oficial 3' especialista desde el 12 de enero de 2011. La empresa estaba realizando una obra consistente en la sustitución de tejas por chapas tipo sandwich en el tejado de un edificio sito en A Estrada, ejecutándose la misma desde la buhardilla o trastero del edificio.

SEGUNDO.- En fecha 19 de agosto de 2011 sobre las 9:00 horas el trabajador Don Felipe se encontraba subido al caballete del tejado a dos aguas entre las dos vertientes para mover la chapa previamente cortada por su compañero Don Matías que le ayudaba en esta operación desde el trastero, cayendo desde una altura de más de 12 metros hacia el exterior. En la obra no existe protección colectiva anticaida y no hay colocada línea de vida, disponiendo los trabajadores de arneses individuales. Permaneció el trabajador en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 28 de febrero de 2013, siendo declarado en situación de invalidez permanente total con fecha de efectos de 1 de marzo de 2013. Por estos hechos se incoaron por el Juzgado de Instrucción N° 1 de A Estrada Diligencias Previas, dictándose auto en fecha 7 de mayo de 2013 acordando seguir la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado.

TERCERO.- En fecha 28 de septiembre de 2011 se solicitó por escrito de la Inspección de Trabajo iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral a favor del trabajador, interesando de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se dicte resolución estableciendo un recargo del 50% de las prestaciones, extendiendo la Inspección de Trabajo acta de infracción frente a la empresa demandante, citando como infringidos el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 11 del R.D. 1627/1997 y Anexo IV apartado 3 del punto c) y artículo 172 del Convenio General del Sector de la Construcción , calificando la infracción como muy grave y proponiendo una sanción de 40986#. Tras las alegaciones de las partes y dictamen den E.V.I. el I.N.S.S. dictó resolución en fecha 3 de abril de 2013 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y la procedencia del incremento del 80% de las prestaciones de Seguridad Social con cargo exclusivo a la empresa SOMETAL. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 3 de abril de 2013.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por SOMETAL S.L.U. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Felipe la empresa absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa demandante la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 123 LGSS , en relación con los artículos 14 LPRL , 11 y apartado 3 del punto C del Anexo IV RD 1627/97, y 172 CGSC; y del artículo 123 LGSS , en relación con los artículos 39 y 40 RDL 5/2000 y 1.103 del Código Civil .



SEGUNDO.- No podemos acoger la revisión, porque se pretende la supresión de la mención a que «no hay colocada línea de vida», algo que no está justificado en la documentación citada; mientras que lo que se quiere hacer constar adicionalmente ya se contiene en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/09 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 07/05/15 R. 736/15 , 21/04/15 R. 161/15 , 24/02/15 R. 2002/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , 16/01715 R.

4161/14 , etc.), por lo que -en realidad- han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 12/06/15 R. 116/14 , 12/06/15 R. 4628/13 , 09/06/15 R. 1208/14 , 07/05/15 R. 736/15 , etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente.



TERCERO.- 1.- La censura jurídica tampoco es admisible, porque lo primero que ha de quedar claro es que, cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene, resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; y 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 24/02/15 R. 3667/13 , 17/09/14 R.

236/12 , 26/06/14 R. 3876/12 , 25/06/14 R 486/12 , 11/03/14 R. 886/12 , 27/02/14 R. 2231/12 , 31/01/14 R.

384/11 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- Y aquí están presentes los cuatro requisitos a que se hace referencia, puesto que, aparte de la lesión del actor y su relación causal con el trabajo a altura (techando), están presentes gravísimas infracciones de seguridad en un trabajo a altura (12 metros), mallas protectoras y el uso de una línea de vida, que -en absoluto- se ve compensada por el empleo de un cordón de alpinismo y una estructura tubular para atornillar, no sólo por el hecho de que en el momento del siniestro no estaba atornillada (y, por ende, inoperativa), sino porque - conforme al informe del ISSGA, f. 173- no había seguridad de que aguantase en caso de caída. Por tanto, se ha producido la infracción de normas de seguridad que han acarreado la producción del accidente, habida cuenta que se ha producido una infracción de los artículos 14 y 15 LPRL y 11 y apartado 3, parte C, Anexo IV RD 1627/1997 , donde se dice expresamente «a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores. b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalen»; siendo un hecho incólume que ni existía una línea de vida (anclaje) ni redes de seguridad; por todo ello, es procedente el recargo ya adoptado en la Instancia.



CUARTO.- El siguiente aspecto afecta al porcentaje del recargo, podemos recordar que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 25/06/14 R. 486/12 , 27/02/14 R. 2231/12 , 03/04/13 R. 647/10 , 04/10/12 R. 4883/09 , 20/06/12 R. 3621/09 , 16/04/12 R. 404/09 , 18/02/11 R. 4751/07, etc.) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Por ello, ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes al siniestro, reducimos el recargo a una cuantía del 40%, en este ámbito consideramos una serie de circunstancias, primero y la más importante, que la ITSS ha calificado la infracción como grave en su grado mínimo, lo que nos condiciona en cierta medida a moderar el porcentaje; en segundo lugar, el hecho de que los arneses estuviesen a disposición del trabajador, siquiera no se lo colocase, aunque ello derivase de una falta de control de uso y, sobre todo, no se asegurase, al faltar una línea de vida, que fuese efectivo medio para evitar la caída; en tercer lugar, la ausencia de mallas en la fachada o de una línea de vida para asegurar a los trabajadores mientras trabajaban en el tejado; y, por último, el empleo de una pieza metálica para anclar una cuerda de alpinista, que se engancharía a los arneses, fabricada por la propia empresa, pero sin certificado de seguridad ni, de hecho, seguridad para el fin propuesto: evitar la caída. Bajo este parámetro, se estima en parte el motivo y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso interpuesto por la empresa «SOMETAL SLU», revocamos parcialmente la sentencia que con fecha 30/12/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Pontevedra , y declaramos que el porcentaje del recargo ha de ser del CUARENTA POR CIENTO (40%), manteniendo el resto de pronunciamientos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.