Sentencia Social Nº 426/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000819/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00426/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 819/08

Sentencia número: 426/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 819/08 formalizado por el Sr. Letrado Gerardo Gutiez González en nombre y representación D. Evaristo contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID, en sus autos número 580/06, seguidos a instancia de el citado recurrente frente a METRO DE MADRID S.A. y SERVICIO REGIONAL DE EMPLEO DE LA CAM, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, don Evaristo, mayor de edad, con DNI n° NUM000, permanece inscrito como demandante de empleo ante el Servicio Regional de Empleo desde el 4 de febrero de 2005.

SEGUNDO.- La Comisión de Seguimiento y Desarrollo del Convenio Colectivo de la empresa Metro de Madrid, SA, para los años 2005 a 2008, acordó, en su primera reunión, celebrada el 29 junio de 2005 "habilitar un nuevo proceso para la contratación de 100 trabajadores con la categoría de Agente de Taquilla habilitado a Jefe de vestíbulo. [...] Ámbas partes ratifican la vigencia para las referidas contrataciones del mismo proceso y condiciones de selección (ya pactado con fecha 9 de febrero de 2004 [...]) que ha regido para la última convocatoria de Agente de Taquilla; el cual comprende la tres fases detalladas en Anexo adjunto a la presente Acta y conforme a los criterios y términos que allí se establecen" (acta de la reunión aportada como doc. n° 6 de la empresa).

Las fases de referido proceso selectivo son:

1ª.- Selección realizada por el Servicio Regional de Empleo.

2ª.- Reconocimiento médico, realizado por Metro de Madrid S.A.

3ª.- Curso de formación, realizado también por la empresa.

TERCERO.- En fecha 6 de julio de 2005 la empresa demandada se dirige a la Dirección General de Empleo de la Consejería en Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid y al Servicio Regional de Empleo a fin de que se proceda a realizar el proceso selectivo de las 100 plazas de Agentes de Taquilla, especificando los requisitos que han de cumplir los candidatos y las funciones que van a desempeñar.

Realizada la selección y una prueba psicotécnica, en fecha 24 de octubre de 2005, el Servicio Regional de Empleo publica y remite a la empresa la relación de todos los más de 1.500 candidatos que han superado los 60 puntos; en dicho documento la empresa Metro de Madrid, SA, convocará a los candidatos para el oportuno reconocimiento médico.

Por orden de puntuación, el actor ocupa el puesto 196 de dicha relación.

CUARTO.- Convocado al referido reconocimiento médico el día 5 de abril de 2006 y en fecha 17 de abril de 2006 recibe telegrama de la empresa demandada en el que se le indica que "ha sido Ud. declarado no capacitado para el desempeño del puesto de trabajo de Agente de Taquilla por no cumplir los requerimiento psicofísicos establecidos en el profesiograma de dicha categoría. Si desea recibir información más detallada al respecto, deberá dirigirse por escrito a la Gerencia de Medicina Laboral de Metro de Madrid, SA".

Solicitada la ampliación de esta información por el actor en fecha 24/4/2006, en fecha 8 de mayo de 2006, se hizo entrega al hoy actor en la clínica de Canillejas de la empresa del informe específico en el que se recogía el motivo de inaptitud consistente en "ambliopía en ojo derecho".

La empresa realizó un doble reconocimiento médico: por un lado, en la propia Gerencia de Medicina Laboral, por un médico del trabajo y, por otro, se remitió al actor aun oftalmólogo, que emitió su informe concluyendo que el actor presentaba una agudeza visual de lejos en el ojo derecho de 0,1.

En el reconocimiento realizado por el médico forense a instancias del demandante en fecha 21/9/2006, se deja constancia de que su agudeza visual de lejos con el ojo derecho es de "cuenta dedos a 1,5 m." (a la que corresponde una agudeza visual de 0,2), concluyendo un juicio clínico de "ambliopía profunda derecha".

QUINTO.- La papeleta de conciliación se presentó el 11/5/2006, habiéndose celebrado el acto sin avenencia el 25/5/2006.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por don Evaristo contra empresa Metro de Madrid, S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de febrero de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de mayo de 2008 señalándose el día 21 de mayo de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda del actor tendente al reconocimiento del derecho a concederle una plaza como agente de taquilla en la empresa Metro Madrid S.A., interpone el mismo recurso de suplicación desplegando un primer motivo en el que interesa la modificación del ordinal cuarto de la resultancia fáctica, para su redactado en la forma propuesta, y que en realidad supone respetar el contenido de los tres primeros párrafos de dicho ordinal añadiendo al último la precisión "en el ojo izquierdo 0.9, concluyendo un juicio clínico de ambliopía profunda derecha, superando la media de agudeza visual lejana binocular".

No es posible acceder a la revisión, ya que, del documento que le sirve de soporte, el unido al folio nº 199 de autos, no se infiere de manera patente, directa y clara, contundente e incuestionable, el error denunciado, fuera de meras suposiciones, y es que si bien se mira tal documento, consistente en el profesiograma de los puestos de trabajo de agente de taquilla y Jefe de Vestíbulo, aportado como nº 4 del ramo de empresa, no recoge ni la agudeza visual del ojo izquierdo ni cual pueda ser su agudeza visual lejana binocular. A mayor abundamiento, dicho documento ya ha sido valorado por el Magistrado, el cual ya se basa también en el informe médico forense practicado a instancias del demandante.

SEGUNDO-. Igual suerte adversa han de correr el segundo y tercer motivo que instrumenta, también acogidos al apartado b) del art. 191 LPL , en el que interesa añadir sendos nuevos hechos probados, ordenados respectivamente como sexto y séptimo, para recoger las funciones de la categoría de Agente de taquilla y Jefe de Vestíbulo, con apoyo en los documentos foliados como números 9 a 11, 12 y 191, pues respecto a la primera categoría sus funciones vienen transcritas en el fundamento de derecho cuarto, y por lo que se refiere a la categoría de Jefe de Vestíbulo ya constan en el mismo fundamento de derecho cuarto y en el quinto las relevantes para la decisión del pleito, cuales son las relacionadas con la Jefatura Local de Emergencia en Estación que exige que, en determinadas circunstancias, deba conducir a los viajeros por dentro de las instalaciones en un lugar seguro.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, sobre error in iudicando, denuncia en dos censuras jurídicas infracción del profesiograma de las categorías profesionales de Agentes de taquilla y Jefe de Vestíbulo, de la Ley 12/2001, de 9 de julio , que fomenta la contratación de trabajadores minusválidos, así como del art. 159 y siguientes del Reglamento de Régimen Interior de la Empresa Metro de Madrid S.A., sosteniendo, en sustancia de su discurso argumentativo, no es necesario el nivel de agudeza visual exigido por el que ha sido rechazado, viniendo capacitado para desempeñar las funciones de agente de taquilla con habilitación para Jefe de Vestíbulo, y caso de que se entendiera no tiene capacidad la empresa debió contratarle como minusválido, y es más, asevera, está prevista la disminución de facultades de los trabajadores rebajándoles de su puesto de trabajo y asignándoles otro más acorde con sus facultades físico-psíquicas.

La Sala no comparte el alegato de la parte recurrente, pues si bien entre las funciones que el profesiograma atribuye a los agentes de taquilla no se encuentra ninguna que exija de especial agudeza visual, es lo cierto que el Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores de 29 de junio de 2005 especificó habilitar un proceso de contratación de 100 trabajadores con la categoría de agente de taquilla habilitado a Jefe de Vestíbulo, todo ello en consonancia con el propio Reglamento de Régimen Interior de la empresa, lo que justifica un determinado nivel de exigencia visual que el actor no cumple, al padecer "ambliopía profunda" en ojo derecho, agudeza visual en ese ojo de 0,2, contando dedos a 1,5 metros, exigiendo el puesto de trabajo a desempeñar, por estar relacionado indirectamente con la circulación y seguridad y prevenirlo el Plan de Emergencia de Metro de Madrid, la de conducir a los viajeros por dentro de las instalaciones a un lugar seguro.

Por lo demás, la empresa, al descartar al actor por no superar el reconocimiento médico exigible en la segunda fase del proceso de selección, está dando cumplimiento al art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que le impone no emplear a trabajadores cuyo estado no responda a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, precisamente para no ponerles en una situación de peligro, sin que, por último, sea atendible su contratación como trabajador minusválido, y no solamente por tratarse de una cuestión nueva que plantea por primera vez en suplicación, sino por que el proceso de selección de nuevos trabajadores no lo ha sido en el marco de la Ley que invoca, aparte de no acreditar objetivamente su condición de minusválido, y aun cuando se entendiera, a los puros efectos dialécticos, que el actor debió superar la segunda fase del proceso selectivo en modo alguno cabría concederle la plaza solicitada sin superar el curso de formación propio de la tercera fase, todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso confirmándose íntegramente la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 9 de marzo de 2007 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra METRO DE MADRID S.A. y SERVICIO REGIONAL DE EMPLEO DE LA CAM, en reclamación de derechos. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.