Sentencia Social Nº 426/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00426/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103613

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000398 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000946 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Jacobo

Abogado/a:JAVIER SAGARDOY MUNIESA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:I N S S

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 398/2015

Sentencia número 426/2015

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a uno de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 398 de 2015 (Autos núm. 946/2014), interpuesto por la parte demandante D. Jacobo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 24 de marzo de 2015 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jacobo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 24 de marzo de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Jacobo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en cuya virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones deducidas de contrario'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Jacobo , con DNI n° NUM000 , nació el NUM001 de 1966, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM002 , siendo su profesión habitual empleado de comercio, prestando servicios para el Corte Inglés.

D. Jacobo tiene reconocido un grado de discapacidad del 36%, 32% por limitación en la actividad y 4 por factores sociales complementarios (folio 214) desde el 18 de julio de 2013.

SEGUNDO.- D. Jacobo inició proceso de IT el 17 de septiembre de 2012 siendo dado de alta el 18 de septiembre de 2014. Alta que fue impugnada y desestimada. Posteriormente inició otro proceso de IT el 20 de octubre de 2014 denegándose el mismo por no cumplir los requisitos, dándose de alta el mismo día. Actualmente consta de alta.

TERCERO.- A instancia del INSS se inició procedimiento de incapacidad permanente en fecha 3 de marzo de 2014.

CUARTO.- En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 16 de septiembre de 2014 (folio 40) se contempla como cuadro clínico residual: 'MIGRAÑA TRASFORMADA (CEFALEA FRONTAL CRÓNICA) REFRACTARIA A DISTINTOS TRATAMIENTOS MÉDICOS.' Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'REFIERE CONSIDERABLE DETERIORO FUNCIONAL 2° A MIGRAÑA CRÓNICA/CEFALEA CRÓNICA DIARIA/CEFALEA SECUNDARIA A INGESTA DE FÁRMACOS, CON AGUDIZACIONES EPISÓDICAS (3/4 POR SEMANA) EN RELAZIÓN ESTÍMULOS (LUZ, OBRAS, SONIDOS,...) CONSCIENTE, ORIENTADO, COLABORADOR,... DISCURSO FLUIDO, COHERENTE,... ASTENIA, ANSIEDAD MDERADAS, RMN CRANEALES/CEREBRALES:NLES.'

En el informe adjunto de 11 de septiembre de 2014 se dispone. No agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, susceptible de revisión, escasa respuesta a distintos tratamientos (folio 41).

Por Resolución de fecha 17 de septiembre de 2014 el INSS acordó denegar al actor la situación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente' (folio 39).

QUINTO.- El Sr. Jacobo aqueja como diagnóstico principal una migraña y cefalea crónica. Se le practicó un implante quirúrgico el 24/05/2007 de electrodo cervico-occipital bilateral y sistema externo de estimulación eléctrica occipital para periodo de prueba que resultó con mejoría en cefalea superior al 50%, realizándose implante completo del sistema el 4/02/2008 (folio 51). Se le practicó un TAC cerebral el 26/02/2014 con resultado: normal.

Es tratado en la unidad del dolor desde 2008 (folio 51), en 2012 consta informe en el que se manifiesta que debe seguir revisiones para realizar los ajustes de tratamiento pertinentes, lo mismo en informe de 3/07/2013 (folio 96). En informe de 12/12/2013 se le prescriben 20 sesiones de tratamiento (folio 225), posteriormente se le prescribe otro tratamiento provisional para tres meses en noviembre de 2014 (folio 237), en febrero de 2015 se emite nuevo informe (folio 244) donde se describen los tratamiento prescritos y que el Propofol Iv se da en tandas a lo largo de un mes.

En cuanto a la patología psiquiátrica que alega, el Sr. Jacobo presenta un trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido y ansiedad, es tratando en la unidad de Salud Mental de Ruiseñores desde mayo 2013. En informe de psiquiatra de 25 de noviembre de 2014 se manifiesta 'realizando ajuste de tratamiento'. En informe neuropsicológico de febrero de 2015 (folios 246- 248) se recomienda un nuevo tratamiento para mejorar el afrontamiento y optimizar la gestión emocional del cuadro ansioso- depresivo.

SEXTO.- En profesiograma de El Corte Inglés consta que el Sr. Jacobo presta servicios como profesional de venta, perteneciendo al grupo profesional: profesionales. Añadiendo, que se trata de tareas estandarizadas y realizadas bajo instrucciones de carácter general para cuya realización se requiere cierta aportación personal (iniciativa). A continuación describe las características de su puesto de trabajo, que se dan por reproducidas (folios 217-218).

SÉPTIMO.- El demandante impugnó dicha Resolución ante el INSS con fecha de entrada de 20 de octubre de 2014 solicitando que le fuera otorgada la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la total.

El EVI en su dictamen propuesta para la reclamación previa se ratifica en lo dispuesto en el informe de 16 de septiembre, proponiendo sea desestimada la reclamación.

Por Resolución del INSS de 7 de noviembre del 2014 se resolvió la reclamación administrativa previa desestimando la misma.

OCTAVO.- La base reguladora -no controvertida- como se manifestó en el acto del juicio, es la de 1.151,47 euros. La fecha de efectos para el caso de que fuera reconocida la incapacidad será el cese en la actividad ya que el trabajador consta de alta en la empresa'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Jacobo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que solicitaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. Contra dicha resolución recurre en suplicación el actor, formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que solicita la revisión de los hechos probados segundo, tercero y quinto.

En un pleito sobre incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total en el que no se discute la cuantía de la base reguladora de la pensión, los extremos fácticos esenciales para la resolución del litigio son los relativos a cuál es la profesión habitual del actor y cuáles son sus dolencias, con la finalidad de poner estas en relación con aquella y valorar su virtualidad incapacitante, debiendo rechazar las pretensiones revisoras atinentes a cuáles fueron los procesos de incapacidad temporales anteriores, así como a las incidencias del expediente administrativo previo al presente procedimiento, por resultar intranscendentes. Por ello, deben rechazarse las pretensiones modificativas de los hechos probados segundo y tercero, cuya finalidad es incluir en el 'factum' menciones a los procesos de incapacidad temporal anteriores y a vicisitudes del expediente de incapacidad permanente.

SEGUNDO .- El hecho probado quinto describe las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del actor. La parte recurrente sostiene, en esencia, que su cuadro secuelar es más grave que el reseñado en la sentencia recurrida, sustentando su pretensión modificativa en la pluralidad de informes que cita.

La Jueza de instancia declara probadas las citadas secuelas sobre la base de los informes médicos obrantes a los folios 51, 96, 225, 237, 244 y 246 a 248 de la causa, sin que la prueba documental en que se sustenta esta pretensión revisora alcance a desvirtuar, en el presente recurso extraordinario de instancia, la fijación del cuadro secuelar establecida por la Jueza de lo Social, sólidamente asentada en los mentados informes, lo que obliga a desestimar este motivo, al no haberse demostrado el error probatorio de la Jueza 'a quo' al fijar las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del demandante.

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 137.5 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , postulando que se declare al actor afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

CUARTO.- El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

QUINTO .- El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SEXTO .- El actor padece migraña y cefalea crónica. Su virtualidad incapacitante depende del alcance y entidad de dicha enfermedad. La parte recurrente invoca el dictamen propuesta del EVI, cuyo contenido se reproduce en el relato histórico de autos. En dicho dictamen se explica que el demandante 'refiere considerable deterioro funcional 2° a migraña crónica/cefalea crónica diaria/cefalea secundaria a ingesta de fármacos, con agudizaciones episódicas (3/4 por semana) en relación estímulos (luz, obras, sonidos...), consciente, orientado, colaborador... discurso fluido, coherente... astenia, ansiedad moderadas, RNM craneales/cerebrales: normales'. La redacción de este dictamen es ambigua porque inicialmente menciona que el trabajador 'refiere' deterioro funcional. Es decir, que se trata de la mera manifestación del propio trabajador. Y posteriormente menciona 3 o 4 agudizaciones por semana. No queda claro si se trata de la mera manifestación del paciente o si el EVI considera probado que efectivamente sufría estas agudizaciones frecuentes.

La Jueza de lo Social declara probado que se le practicó un implante quirúrgico el 24-5-2007 de electrodo cervico-occipital bilateral y sistema externo de estimulación eléctrica occipital para periodo de prueba que resultó con mejoría en cefalea superior al 50 por 100, realizándose implante completo del sistema el 4-2-2008. Un TAC cerebral dio resultado normal. Está siendo tratado en la unidad del dolor. Además presenta una dolencia psiquiátrica consistente en trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido y ansiedad.

A la vista de los citados extremos este Tribunal debe concluir que no se ha probado que en el momento actual la migraña y cefalea crónica del demandante presente una gravedad tal que le impida la realización de cualquier profesión u oficio, ni de las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleado de comercio en el Corte Inglés, que no conlleva exigencias incompatibles con las citadas dolencias. Y tampoco consta que sus dolencias psiquiátricas, descritas como un trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido y ansiedad, presenten en la actualidad una gravedad que le impida realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni de cualquier profesión u oficio. Por ello, esta Sala debe concluir que no se ha probado que el conjunto de las referidas dolencias orgánicas y psiquiátricas que padece el demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.5 ni en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, desestimando la pretensión del actor de que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 398 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.