Sentencia Social Nº 4265/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4628/2005 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004628 /2005CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, trece de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004628 /2005 interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Ramón en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la empresa COPEMAR, S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000732 /2004 sentencia con fecha veintisiete de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Don Jose Ramón , con D.N.I. NUM000 nacido el 2 de junio de 1949 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial del Mar con el número NUM001 . Además de los días computados por el ISM el demandante prestó sus servicios para la empresa codemandada COPEMAR en los siguientes periodos y buques: Principado de Asturias, de 10/1/72 a 31/5/74, 872 días; Campa del Infanzón, de 1/6/74 a 9/8/80, 2260 días; Campa de Torres, de 27/7/81 a 28/10/81, 101 días; Campa del Infanzón, de 29/10/81 a 10/1/90, 2994 días. Los buques citados pertenecen a la categoría de arrastreros congelados y tienen un coeficiente reductor del 0,40, habiendo sido exportados el Campa de Torres y el Campa del Infanzón a Namibia en 1992 y 1993 y el Principado de Asturias desguazado en 1995. SEGUNDO.- Solicitó el actor en junio de 2004 pensión de jubilación y con fecha 29 de septiembre de 2004 por el ISM le fue reconocida pensión de jubilación del Régimen Especial del Mar, con un total de años cotizados 34, base reguladora de 11 10,75?, porcentaje aplicable de 63% total de años con bonificación 39 y con fecha de efectos económicos 20 de septiembre de 2004. Interpuso el demandante reclamación previa frente a la anterior resolución, que fue desestimada por resolución de fecha 4 de noviembre de 2004 señalando que cuando presenta la documentación en su día requerida se procederá a revisar su pensión.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Jose Ramón frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la empresa COPEMAR S.A. declaro el derecho del actor a recibir la pensión de jubilación en la cuantía inicial del 102% de la base reguladora de 1110,75? (1132,96?) condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión e los términos señalados y absolviendo a la empresa codemandada de los pedimentos ejercitados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del cuadro relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 191.c) LPL- la infracción por aplicación indebida del D 2309/1970 en relación de la O 17/11/83 y O 03/01/77.

Ante todo esta Sala quiere hacer constar que el recurso ha sido defectuosamente planteado y podría dar lugar a su inadmisión de plano, conforme a las razones que hemos expresado, entre otras, en las SSTSJ Galicia 22/10/08 R. 4901/05, 1/06/08 r. 3201/05, 02/04/08 R. 1368/05, 03/03/08 R. 1012/05, 21/02/08 R. 1019/05 , etc.; pues se pretenden impugnar normas generales, sin citar el concreto precepto que ampara la denuncia. Y el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993, de 18/Enero; 294/1993, de 18/Octubre; y 93/1997, 08 /Mayo- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Lo que se traduce, entre otras consecuencias, en que no basta una genérica referencia a la norma general, sino que es preciso hacer indicación concreta del artículo y apartado que específicamente se considere inaplicado o aplicado indebidamente; lo contrario supone desatender la obligada indicación de la concreta norma infringida y determina que la Sala haya de rechazar el recurso, indebidamente formulado. No obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinar la denuncia, que será -de todas formas- desestimada.

SEGUNDO.- Pese a que no va a tener trascendencia sobre el fallo, se acoge la pretensión revisoria de la EG y se suprime del primer ordinal la frase «y que tienen un coeficiente reductor del 0,40».

TERCERO.- Analizando los preceptos correspondientes a las normas -y que debieron incluirse al formular el motivo-, advertimos que en ellos no se exige la demostración de que el buque arrastrero congelador ha estado en determinada zona para lucrar el coeficiente reductor; sin que sea de aplicación la sentencia de este Tribunal que se cita, ya que está referida a la Marina Mercante. Como se puede observar en el artículo 1 D 2309/70 -vigente al hecho causante, pero derogada por RD 2390/04 -, se distinguía -a los efectos de los COE- entre la Marina mercante y los de «B) Pesca.- Trabajos de cualquier naturaleza a bordo de embarcaciones de [...] Congeladores, Bacaladeros y parejas de Bacaladeros: 0,40»; aparte de otras categorías a las que no tiene que acudirse (como las que diferencia las embarcaciones por el tonelaje), pues la totalidad de los buques en los que ha prestado servicios son arrastreros y, además, congeladores -incluidos en la primera categoría del segundo grupo-. Por lo tanto, el coeficiente para esos periodos es el adjudicado en la Sentencia de Instancia (0,40) y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, confirmamos la sentencia que con fecha 27/06/05 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Pontevedra , a instancia de Don Jose Ramón y por la que se acogió la demanda formulada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.