Sentencia SOCIAL Nº 4265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3017/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8043766
mm
Recurso de Suplicación: 3017/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 13 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4265/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Juana frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 29 de enero de 2018 dictada en el procedimiento nº 958/2016 y siendo recurridos FOGASA
y REAL ESTATE STUDY, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda presentada por Juana contra REAL ESTATE STUDY, SL y FOGASA, en reclamación de cantidad debo condenar a REAL ESTATE STUDY, SL a satisfacer a la parte actora 1848,70 euros por los conceptos reclamados. Absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad futura.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada con las circunstancias de antigüedad, 8.6.2015, categoría de auxiliar administrativa (mayor de 21 años). Es de aplicación el convenio de la construcción. El salario en nómina del año 2015 era de 819,27 euros, desde 1.8.2015. El salario de 2016 era de 1366,10 euros sin prorrata y 1640,18 euros con prorrata de extras. Las nóminas están firmadas por la trabajadora.



SEGUNDO.- Fue contratada inicialmente con contrato temporal a tiempo parcial de 10 horas semanales.

El 1.8.2015 la jornada se modificó pasando a ser de 20 horas semanales.



TERCERO.- El 1.1.2016 se le formalizó la conversión a contrato indefinido a tiempo completo. Cesó voluntariamente el 30.4.2016.



CUARTO.- Han prestado servicios para la demandada en los periodos a los que se refiere la demanda.



QUINTO.- El 12.9.2016 se le entregaron tres pagarés por importes de 483,05 euros, cada uno, con vencimientos el 15 de octubre, 15 de noviembre y 15 de diciembre de 2016. No se han pagado.



SEXTO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente celebrándose el acto sin efecto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda en reclamación de cantidad formulada por la trabajadora Juana frente a la empresa REAL ESTATE STUDY, S. L. y Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), condenando a dicha empresa al abono de la cantidad de 1.848,70 euros, interpone la parte actora recurso de suplicación que articula en base a dos motivos, debidamente amparados en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas; recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa la recurrente la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: ' La empresa no acredita llevar registro de jornada de los contratos a tiempo parcial, ni haber entregado junto con el recibo de salarios, el resumen de todas las horas realizadas en cada mes, no aportando los resúmenes mensuales de los registros de jornada'.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre la revisión de los hechos probados el motivo debe desestimarse por cuanto el hecho negativo que se pretende incorporar no constituye un hecho probado y la pretensión postulada no acredita error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo', careciendo la adición interesada de los requisitos exigidos para la revisión a tenor de lo que se establece en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO.- En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica denuncia la recurrente error en la aplicación del convenio colectivo de la construcción al objeto de aplicar el salario debido de percibir en el período de enero/16 a abril/16, cuyas tablas salariales resultan aprobadas por Resolución de 02.06.16 (BOP de 09.06.16) y que el Juzgador de instancia aplica incorrectamente al calcular el salario anual de 15.417,84€ y dividirlo por 12 mensualidades cuando la propias tablas salariales establecen la cantidad a percibir en el mes de vacaciones, por lo que el salario anual de 15.417,84€, excluidas las gratificaciones extraordinarias y la mensualidad de vacaciones hay que dividirlo por 11 número de meses, resultando un salario bruto de 1.401,62€, por lo que las diferencias dejadas de percibir, según los cálculos que la recurrente efectúa en el escrito de recurso, rectificando el error de la demanda en lo referente al mes de enero/16, ascienden a 139,72€.

El motivo debe estimarse pues así resulta la cantidad reclamada de los cálculos efectuados por la recurrente, habiendo cometido error el Juzgador 'a quo' al dividir el salario anual de 15.417,84€, que correctamente señala en el fundamento de derecho tercero, por 12 mensualidades, cuando las propias tablas salariales acordadas para el año 2.016 y publicadas en el BOP de 09.06.16, disponen la mensualidad de vacaciones aparte del salario anual, lo que comporta que el cálculo del salario mensual deba establecerse dividiendo por 11 dicho salario anual de 15.417,84€, con el resultado de un salario mensual de 1.401,62e, por lo que habiendo percibido la trabajadora cantidad inferior -1.366,10e mensuales, según asimismo se establece en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, la diferencia resultan por los meses de febrero, marzo y abril de 2.016 a favor de la trabajadora con más la correspondiente al mes de enero/16 por 28 días trabajados asciende a un total de 139,72€ que deben reconocérsele como debidos por la empresa demandada.

Por lo expuesto y razonado, este motivo se estima.



CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo al efecto que de conformidad a dicho precepto la empresa la empresa debió registrar día a día la jornada realizada por el trabajador, entregando copia junto con el recibo de salarios y resumen de todas las horas realizadas en cada mes -tanto las ordinarias como las complementarias a las que se refiere el apartado 5- y, en caso de incumplimiento el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, por lo que siendo así que la empresa demandada incumplió dicha obligación debe entenderse que la jornada real y computable es la que se manifiesta en la demanda de 20 horas semanales, esto es, desde el inicio de la relación laboral el 08.06.15 hasta el 31.07.15.

El motivo debe desestimarse de conformidad a lo establecido en el relato fáctico y a las manifestaciones que con dicho valor se contienen en los fundamentos de derecho de lo que resulta, que si bien la empresa incumplió con la obligación establecida en el artículo citado como infringido de consignar tanto en el contrato el número de horas ordinarias contratadas y su distribución, como de registrar día a día la jornada entregando copia al trabajador, no es menos que la presunción legal que se deriva de dicho incumplimiento no es la entender presumido el contrato celebrado a jornada parcial -en el caso de autos de 10 horas a 20 horas por el período de 08.06.15 hasta el 31.07.15-, sino entenderlo celebrado a jornada completa lo que no se reclama en el presente procedimiento cuando menos para el período de 8.06.15 a 31.07.15, resultando, además, que dicha presunción legal admite prueba en contrario y, en el presente caso, de la prueba practicada en las actuaciones ha quedado acreditado que la recurrente no realizó una jornada superior a la pretendida.

En consecuencia, el motivo se desestima.



QUINTO.- En el motivo cuarto del recurso, si bien al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y al objeto de examinar los hechos declarados probados, pretende la recurrente modificar del fundamento de derecho tercero la afirmación que en el mismo se contiene relativa a los pagarés entregados por la empresa y que obran en el ramo de prueba documental de la actora -folios 35, 36 y 37-, los cuales se corresponden con pagos a cuenta de la liquidación de las pagas extraordinarias según establece la resolución judicial impugnada y no con las diferencias de jornada reclamadas en la demanda, pretensión que se sustenta en la valoración que la recurrente efectúa de la documental aportada a las actuaciones por la empresa demandada consistente los recibos de salario, cheques y pagarés con los que se abonaba el salario de la recurrente, abonos por caja o transferencias, así como por la no coincidencia del importe total de los pagarés con el que la propia empresa establece como cantidad adeudada en concepto de finiquito y paga extra de diciembre, lo que debe desestimarse pues que lo que se pretende es sustituir la valoración realizada por el Juzgador 'a quo' por la suya propia sin acreditar error en dicha apreciación, realizando una conjetura deductiva de los documentos señalados sin que de los mismos se desprende de manera clara y meridiana dicha conclusión, máxime si se tiene presente que, como ya expusimos en el motivo precedente, no consta acreditada la realización de dicha jornada superior.

Por lo expuesto el motivo se desestima.



SEXTO.- En el último destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia la recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 13.2.4 del convenio colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona (BOP de 27.08.13) que establece, con relación a las pagas extraordinarias, que las mismas se devengarán por días naturales y por los períodos de 01/01 a 30/06 la paga de junio y de 01/07 a 31/12 la de navidad, por lo que en atención a la categoría profesional y el tiempo de prestación de servicios le corresponden los importes que señala para cada una de ellas: 1.644,44€ para la paga de navidad de 2.015 y 1.100,05€ de la gratificación de junio y no los establecidos en la sentencia de instancia.

El motivo ha de ser estimado en parte y no en los términos en los que viene planteado. En efecto, partiendo de que la jornada normal de trabajo de la trabajadora recurrente, para el año 2015, era la de 20 horas semanales, es decir, la mitad de la jornada completa, le corresponde como importe de la paga de navidad/2015, la mitad del importe de dicha gratificación extraordinaria establecida en 1.644,44€ en el artículo (art. 13.2.4 del convenio de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona [BOP de 27.08.13]) citado como infringido de la norma convencional, es decir 822,22€. Por lo que hace a la gratificación de junio/2016, el importe a percibir es el proporcional a 4/6 meses del importe de la paga fijada en las tablas salariales de dicho año, lo que resulta un importe de 1.106,16€.

La suma de ambos conceptos adeudados asciende a 1.928,38€, que con más la cantidad reconocida por diferencias salariales en el año 2016 de 139,72€ (fundamento jurídico tercero) resulta un total de 2.068,1€, que corresponde percibir a la recurrente, debiéndose rectificar el fallo de instancia para establecer como cantidad adeudada por la empresa REAL ESTATE STUDY, S. L. a la trabajadora recurrente la suma de 2.068,1€ Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Juana contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de Enero de 2.018, por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona en los autos núm. 958/16, seguidos a instancia de la actora Juana , ahora recurrente, frente a la empresa REAL ESTATE STUDY, S.

L. y Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en reclamación de cantidad y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con estimación en parte de la demanda formulada por la actora condenamos a la empresa REAL ESTATE STUDY, S. L. a satisfacer a la parte actora la cantidad de 2.068,1 euros por los conceptos reclamados, manteniendo el resto del pronunciamientos del fallo de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.