Sentencia Social Nº 4266/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4691/2005 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 4691 /2005

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004691 /2005 interpuesto por Ricardo contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ricardo en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000957 /2004 sentencia con fecha uno de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Que D Ricardo figura afiliado a la Seguridad Social ,teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual electricista en montajes de alta tensión./ Segundo.- Que solicitó de la entidad Gestora demandada prestaron de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, la cual fue desestimada pro resolución de 19-8-04 por lo siguiente: Por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo establecido en el articulo 138.3 , en relación con el 138.2 y en la disposición adicional octava número 1 de la L.G.S.S . ,aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio (BOE 29-6-94)./ Tercero .- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./ Cuarto.- Que en su estado clínico actual presenta: Acc de tráfico 12-3-02, traumatismo cráneo-encefálico , fractura bimaleola tobillo derecho con limitación leve-moderada movilidad. T. limite de la personalidad./ Quinto.- El EVI emitió dictamen propuesta el día 18-8-04./ Sexto.- El actor acredita 4179 días cotizados mas 686 como asimilados por pagas extraordinarias en los siguientes períodos: 15-5-89 a 14-8-89; 12-9-89 a 11-9-92; 12-4-93 a 11-4-94; 12-4-94 a 6-8-95; 7-8-95 a 2-10-95; 12-2-06 a 11-5-96; 21-5-96 a 20-11-96; 22-11-96 a 4-3-97; 5-3-97 a 4-7-97; 28-7-97 a 17-7-98; 23-7-98 a 6-9-99; 13-9-99 a 30-6-00; 1-7-00 a 1-8-00; 2-8-00 a 14-8-00; 15-8-00 a 29-10-00; 30-10-00 a 14-1-01; 25-1-01 a 1-3-01; 2-3-01 a 1-6-01; 5-6-01 a 18-12-01; 14-2-02 a 20-2-02./ Séptimo.- El actor permaneció inscrito como demandante de empleo en los siguientes períodos: Desde 18-10-95 hasta 22-1-96 causa de la baja: Baja por no renovación de la demanda. Desde 26-1-96 hasta 22-2-96. Causa de la Baja: Baja coloc, present, Cont, Sin oferta previ. Desde 11-3-97 hasta 5-8-97 Causa de la baja: Baja coloc. Present. Cont. Sin oferta previ. Desde 22-7-98 hasta 6-8-98 Causa de la baja: Baja coloc, Present. Cont. Sin oferta Previ. Desde 6-7-00 hasta 11-8-00 Causa de la baja: Baja coloc, Present. Cont. Sin oferta Previ Desde 21-8-00 hasta 14-11-00 Causa de la baja: Baja coloc, Present. Cont. Sin oferta Previ Desde 6-6-01 hasta 22-2-02 Causa de la baja: Baja coloc, Present. Cont. Sin oferta Previ. Desde 5-3-02 hasta 6-6-02 Causa de la baja: Baja por no renovación de la demanda. Desde 19-11-03 hasta 21-5-04 Causa de la baja. Baja por no renovación de la demanda. Actualmente permanece inscrito en la oficina de Betanzos desde el 13-7-04./ Octavo.- El actor sufrió accidente de tráfico el dia 12-3-02 estuvo hospitalizado desde esta fecha el día 2-4-02.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el actor D. Ricardo contra el I.N.S.S. y T.G.S.S., absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor D Ricardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la misma.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b9 del Art. 191 de la LPL pretende la revision factica y en concreto pretende la adición de un hecho nuevo con el siguiente tenor literal: "Que en el dictamen del EVI de fecha 18/5/2004 se recoge además de las secuelas descritas en el HDP 4 de la sentencia las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Dificultad control de impulsos. Limitado a suelos irregulares, correr, saltar.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular este equipo de valoración de incapacidades propone a la dirección provincial del INSS la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en el grado de total".

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior pasamos a analizar las pretensiones concretas, y respecto de la adición del nuevo HDP la sala estima que no puede prosperar y ello por cuanto que lo pretendido en esencia ya consta en la sentencia de instancia , que la circunstancia de que la dirección provincial del INSS propone declarar al actor en situación de invalidez permanente total, ya consta, aunque sea en la fundamentacion jurídica de la sentencia. Y asimismo constan en el HDP 4 de la sentencia de instancia las dolencias que padece el actor y que recoge el EVI, estimándose por la sala innecesario recoger en el relato factico no dolencias sino manifestaciones o limitaciones originadas por las dolencias, lo cual en todo caso se valorara al examinar el segundo motivo del recurso .

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 137.1c y 143 y 138.1 de la LGSS, alegando en esencia que el actor si reúne el requisito de alta o asimilada, pues en l a fecha en que sufrió el accidente no laboral el día 12/3/2002 se encontraba inscrito como demandante de empleo y si causo baja por no renovación el 6/06/2002, estaba en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante ya que las dolencias que padece y la situación invalidante se derivan del accidente sufrido y es precisamente una de esas dolencias el trastorno limite de la personalidad el que le impidió seguir acudiendo a la oficina de empleo a sellar la tarjeta como demandante de empleo .

Invocando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la flexibilización del requisito del alta.

Alegando asimismo infracción del art 137-6 y 5 de la LGSS , estimando que se encontraría en todo caso en situación de IPermanente absoluta o gran invalidez.

Pues bien respecto de ello cabe decir que, el art. 138 de la LGSS en relación con el art. 124.1 del mismo texto legal exige, como requisito para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, que el solicitante esté afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia protegida».

Por su parte la disposición adicional segunda del Real Decreto 1799/1985, de 2-10 , establecía:

«A efectos de poder causar las pensiones de jubilación e invalidez permanente al amparo de la Ley 26/1985 (RCL 19851907 ; RCL 1986, 839 y ApNDL 12754), se considerará como situación asimilada a la de alta el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones o subsidios por desempleo».

Y el art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26-1 (RCL 1996673 y 1442 ), estatuye:

«Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo».

Pues bien, la Sala de lo Social del TS (sentencias del TS/IV de 26-1-1998 [RJ 19981056] y 16-12-1999 [RJ 19999821 ]) ha establecido una doctrina flexible y humanizadora en relación con el requisito para percibir la pensión de invalidez permanente relativo a que el beneficiario se encuentre en situación asimilada al alta: «la disposición adicional 2ª del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , "considera como situación asimilada al alta a efectos de causar las pensiones de invalidez el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones o subsidios por desempleo". Sin duda, como tiene declarado esta Sala, el modo ordinario y eficaz de acreditar que la situación de paro involuntario permanece de modo ininterrumpido es la inscripción como demandante de empleo, pues la misma no sólo acredita el deseo de trabajo o "animus laborandi", sino que además es un medio aunque limitado de obtenerlo. Ahora bien lo sustancial y exigido para gozar de la situación asimilada al alta es que "subsista el paro", y en este sentido es claro que el actor tuvo una vida laboral continua desde 1975 hasta el año 1991 en que es despedido y que desde esa fecha hasta el momento de dictarse Sentencia o bien ha estado percibiendo prestaciones de desempleo o ha estado inscrito en la Oficina de Empleo, salvo los nueve meses que van de enero a octubre de 1996, sin que esta falta de inscripción, por tan escaso período de tiempo denuncie por sí sola una cesación en el "animus laborandi", acreditando sólo la falta de prueba fehaciente del mismo, falta de prueba que queda justificada por el etilismo crónico del trabajador» (Sentencia del TS/IV de 16-12-1999 [RJ 19999821 ]).

Más recientemente, la sentencia del TS/IV de 17-4-2000 (RJ 20003959 ), reitera la necesidad de interpretar flexible y humanizadoramente la exigencia de alta, sosteniendo que «esta interpretación valora el requisito del alta y alguna de las situaciones asimiladas al alta, como la de paro involuntario, a partir de una consideración de la función que este requisito cumple en nuestro Sistema de Seguridad Social; función que es la de establecer un control de la persistencia de la profesionalidad en el marco de una modalidad de protección contributiva. Por ello, hay que aplicar con flexibilidad esta exigencia para evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección en atención a determinadas circunstanciales ajenas a la voluntad del trabajador que impiden la conservación del alta o de una situación asimilada al alta cuando realmente existía o estaba desarrollándose una situación que hubiera debido ser objeto de protección específica por la Seguridad Social».

Pero es que, respecto del lapso temporal transcurrido entre el 1-12-1998 y el 25-3-1999, en el que la demandante no estuvo inscrita como demandante de empleo, no consta que existieran circunstancias ajenas a la voluntad de la actora que impidieran su inscripción como demandante de empleo, inscribiéndose nuevamente como demandante de empleo el 25-3-1999 y solicitando la pensión de invalidez en abril de 1999, no pudiendo esta Sala sino concluir que su inscripción como demandante de empleo el 25- 3-1999 , tuvo como finalidad generar una situación previa a la solicitud de incapacidad permanente, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996 y en la doctrina jurisprudencial antecitada, obliga a concluir que la actora no estaba en alta ni en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia protegida».

Sin embargo el supuesto de autos es distinto del examinado en la citada sentencia, pues en el caso enjuiciado en la presente litis consta acreditado que el actor trabajo desde mayo de 1989 hasta febrero de 2002, si bien de forma interrumpida, o sea durante algo menos de 15 años, y se mantiene inscrita como demandante de empleo con continuidad desde el 13-7-04 y con discontinuidad en los periodos señalasod en el HDP 7 de la sentencia de instancia, dejando pasar un periodo desde el día 6-6-02 a 19-11-03 en que estuvo de baja por no renovación, por ello es obvio que en el supuesto de autos, la interrupción en la demanda de empleo se produce después de un lapso de mas de 10 años de trabajo y tras el accidente no laboral sufrido el 12 de marzo de 2002 que el tuvo hospitalizado hasta abril de 2002 y en el que sufrió un traumatismo cráneo encefálico, fractura bimaleolar tobillo derecho con limitación leve-moderada movilidad. Trastorno limite de personalidad. Y ese trastorno limite de la personalidad (tras la agresividad y excitación presentada por el actor en el ingreso) diagnosticado por el servicio de psiquiatría del Juan Canalejo, fue el que impidió al actor el poder seguir acudiendo a la oficina de empleo a sellar su tarjeta como demandante de empleo, sin que concurra ninguna circunstancia que lleve a considerar que la interrupción en la demanda implique una cesación en el animus laborando máxime teniendo en cuenta que se produce tras una larga vida laboral y tras un largo periodo como demandante de empleo, sellando puntualmente la demanda de empleo y es únicamente cuando sufre el accidente de trafico y tras ser ingresado cuando se le diagnostica de trastorno limite de la personalidad, la cual hace presumir la existencia en ese momento de una alteración de la personalidad, cuando se produce una dejación involuntaria en sus obligaciones que en ningún momento implican cesación en el animus laborando, sino que al contrario cuando presenta una leve mejoría, se inscribe nuevamente como demandante de empleo el 19-11-2003 hasta el 21-5-04, causando baja por no renovación y nueva alta el 13-7- 04 hasta la actualidad.

Al respecto, como ya hemos indicado, la sentencia del TS/IV de 16-12-1999 (RJ 19999821 ) no considera que la falta de inscripción como demandante de empleo revele una falta de «animus laborandi» cuando concurre un etilismo crónico del trabajador que justifica la misma.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado está acreditado que en la época en la que se produjo la omisión de la inscripción como demandante de empleo, el actor sufrió un accidente de trafico que le ocasiono lesiones, entre otras traumatismo cráneo encefálico y trastorno limite de personalidad, que explica el abandono de los tramites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la oficina de empleo, lo que, por aplicación de la doctrina jurisprudencial antecitada, obliga a concluir que no se ha acreditado que existiera una cesación en el «animus laborandi», por lo que procede considera al actor en situación asimilada al alta, y discutiéndose únicamente la carencia genérica y la especifica exigida al proceder el actora de una situación de no alta, y al estimar la sala que si esta el actor en situación asimilada al alta ,procede si n necesidad de entrar en mas consideraciones, ni en el examen de otras cuestiones que no se han planteado, al estimar la sala que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, declarando a la actora en situación de invalidez permanente total para su trabajo habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora, todo ello con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan .

Sin que proceda obviamente la declaración ni de gran invalidez ni de invalidez permanente absoluta, al no concurrir los requisitos exigidos por el art 137-6 y 5 de la LGSS ; pues es obvio que las dolencias padecidas por el actor y que se recogen en el HDP 4 de la sentencia de instancia, ni imposibilitan al trabajador para todo tipo de trabajo, siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, ni obviamente le impide realizar los actos mas elementales de la vida diaria, necesitando la asistencia de una tercera persona para poder fisiológicamente subsistir.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y en consecuencia estimamos en parte la demanda interpuesta por Ricardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora, todo ello con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan. Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, desestimando las restantes pretensiones contenidas en el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.