Sentencia Social Nº 4267/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4880/2005 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004880 /2005-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, dieciocho de noviembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004880/2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RICARDO PEDRO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carmela en reclamación de JUBILACION siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000336/2005 sentencia con fecha diez de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Carmela , nacida el 25-9-1942, figura afiliada a la S.S. con el nº NUM000 ./ SEGUNDO.- En fecha 20-10-2004 solicitó pensión de jubilación anticipada al amparo de la normativa comunitaria, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del I.N. S.S. de 14-2-2005 , por no alcanzar el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a pensión de jubilación al no serle de aplicación el art. 46.2 del Reglamento 1408/71, de 14 de junio por reunir en España un período inferior a 1 año. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 1-4-2005./ TERCERO.- La actora acredita las siguientes cotizaciones a la S.S. Española: 1) Al R. General: del 4-10-94 al 14- 10-94: 6 días. 2) Al RETA: del 1-2-2002 al 30-3-2002: 2 meses. 3) Al REEH: del 1-1-2004 al 31-10-2004: 10 meses./ CUARTO.- La actora acredita asimismo las siguientes cotizaciones a la S.S. alemana: 1)Cotización obligatoria: del 2-5-1962 al 29-8-1975: 160 meses. 2) Cotización voluntaria: del 1-1-2002 al 31-12-2003: 24 meses".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carmela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación solicitada en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 467,69 ? el porcentaje por años de cotización del 56% por edad del 76%, y un factor prorrata temporis a cargo de la SS Española del 6,35% con efectos del 1-11-2004 , y con aplicación del complemento que corresponda hasta alcanzar la cantidad de 389,31 ? mensuales para el año 2004 y 408,78 ? para el año 2005, mínimos establecidos para titulares mayores de 60 años y menores de 65 años, y, en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación procesal de la Administración de la Seguridad Social, construyéndolo a través de un solo motivo de Suplicación, en el que, al amparo del art. 191, letra c), de la Ley Procesal laboral, achaca a la resolución que combate aplicación indebida del art. 140.4 de la LGSS , estimando, en esencia, que la integración de lagunas no es automática, y sólo cabe en los supuestos en los que no exista obligación de cotizar, por lo que aquí no cabría la integración de lagunas, puesto que la actora durante ese tiempo se apartó totalmente del mercado laboral.

Inmodificada la relación fáctica de la sentencia de instancia, la cuestión planteada en el litigio se contrae a determinar si en orden al cálculo de la base reguladora de la pensión de la actora cabe o no integrar las lagunas de cotización con las bases mínimas de cotización vigentes en el período elegido para el cálculo. Se trata, por lo tanto, de concretar si en el período comprendido entre el 1 de noviembre de 1989 y el 31 de octubre de 2004, en aquellos períodos en los que no se cotizó por la actora, deben ser o no integrados con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.

Y la respuesta, a juicio de este Tribunal debe ser necesariamente positiva. Y es que, no discutido en el recurso el período elegido para el cálculo de la base reguladora de la prestación, la discusión se centra en el hecho de que, según la parte recurrente, la integración de lagunas no se puede hacer de forma automática, y sólo cabe en los supuestos en los que no exista la obligación de cotizar; cuestiones sobre las cuales sólo cabe dar una respuesta positiva, aunque no en el sentido requerido por la parte recurrente. Positiva, en primer lugar, porque la integración de lagunas sí debe hacerse de forma automática, puesto que, de acuerdo, con lo dispuesto en el art. 140.4 LGSS , cuando, fijado el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora, aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán en todo caso con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años, al tratarse de una ficción jurídica que se aparta de las reglas generales de correspondencia de la cotización con la actividad de trabajo y de vinculación de las prestaciones económica a la cotización acreditada, provocando así, en definitiva, una minoración de la cotización media real del sujeto protegido. Y positiva también, en segundo término, porque la integración de lagunas debe hacerse con relación a aquellos períodos en los que no existió obligación de cotizar, o lo que es lo mismo, en aquellos meses en los cuales no existen aportaciones económicas al sistema, con independencia de su causa, ya se trate de un apartamiento voluntario o forzoso del mundo laboral, con o sin inscripción como demandante de empleo, bastando con que el trabajador (al menos en el supuesto que nos ocupa) no se encuentre en alta y cotizando; así lo confirma, por otro lado, el art. 106 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando afirma: 1º) "La obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación del trabajo"; 2º) "La obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque éstos revistan carácter discontinuo"; y 3º) "Dicha obligación sólo se extinguirá con la solicitud en regla de la baja en el Régimen General al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social".

Y es que, en realidad lo que pretende la parte recurrente es asimilar la integración de lagunas con la denominada "doctrina del paréntesis" ex art. 161.1 LGSS (esto es, aquella construida por el Tribunal Central de Trabajo, a propósito de prestaciones en las que se exige período de carencia, para evitar situaciones de desprotección en aquellas ocasiones en las que no hubo posibilidades de cotizar, estableciendo a tal fin un tiempo muerto hacia el pasado), cuando en realidad ambas instituciones se refieren a supuestos distintos. Así, mientras que la integración de lagunas se aplica a la hora de calcular la cuantía de la base reguladora de la prestación con el fin de obtener las bases de cotización de cada mes, la teoría del paréntesis por su parte se utiliza para determinar el período (el arco) temporal al que se deberá atender para determinar a partir de qué momento se deberán tomar las bases de cotización que luego servirán para concretar la base reguladora (el cómputo del tiempo necesario para calcular la base reguladora), eliminando un determinado período de cotización por otro anterior más favorable ("la fecha en que cesó la obligación de cotizar"). En suma, con la "doctrina del paréntesis", que ahora positiviza el art. 161.1 LGSS , no se pretende solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, porque esa solución ya ha sido establecida por el legislador con la regla del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social (integración de los vacíos de cotización por la base mínima), sin que tal doctrina pueda extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario, que son atendidas por la regla general del art. 140.4 LGSS , y no por la "doctrina del paréntesis", que de aplicarse con generalidad dejaría sin aplicación práctica alguna o limitada los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora.

En consecuencia, resultando por lo tanto de aplicación las normas del régimen general para el cálculo de la pensión de la demandante, y disponiendo el art. 140.4 de la LGSS que "si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años", cabe la integración de las lagunas de cotización existentes en el período tomado en consideración para el cálculo de la base reguladora con la base mínima de cotización, en el sentido expresado por la resolución de instancia.

Por todo ello, procede, como se dijo, desestimar el recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de Seguridad Social, contra la sentencia de fecha diez de junio del año dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Ourense , en proceso promovido por doña Carmela , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.