Sentencia Social Nº 427/1999, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1598/1999 de 10 de Septiembre de 1999

Encabezamiento

Reg Gral nº 1.598/99 /T/ Sección Segunda.

Procedimiento nº 128/98 y 129/98

Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Presidente.

Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA GARCIA ALARCON

En Madrid, a diez de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid compuesta por los Ilmos. Sres citados al margen

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 427/99

En el Recurso de Suplicación número 1.598/99 Sección Segunda, interpuesto por el Letrado DON JAVIER FERNÁNDEZ FOLGUERA en nombre y representación de DON Pedro Miguel y por EL ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 13 de Madrid de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr/a D./ª JOSEFINA TRIGUERO AGUDO.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON

Pedro Miguel en reclamación por DESPIDO siendo demandada DIRECCION000 ), DOÑA Paula (Interventor Judicial) DON Javier (Interventor Judicial), y BANESTO y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia el día veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho en los términos que figuran en el Fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguiente: lº) El actor venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con las siguientes condiciones laborales antigüedad 1-X-63, categoría profesional Director de Compras y salario mensual con prorrateo de pagas extras de 658.97Pts.

2º) El actor DON Pedro Miguel ha estado de alta en Seguridad Social como trabajador de la empresa DIRECCION000 . (en adelante DIRECCION000 ) desde el 1-5-1973 al 7 de Noviembre de 1997.

3º) Al menos desde 1987 el actor es accionista de la Sociedad y ostenta el cargo de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración de la empresa demandada. Encargándose de realizar las compras de pieles para el desarrollo de la actividad de la empresa.

4º) Desde Junio de 1997 la empresa demandada dejó de comprar pieles pues ya su actividad era mínima.

5º) El 28 de Agosto del 97 la Junta General de la empresa demandada acordó disolver la sociedad nombrando a un liquidador y cesando el Consejo de Administración.

6º) El 21 de Octubre del 97 se acordó por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Majadahonda la suspensión de pagos de la empresa demandada nombrándose Interventores Judiciales.

7º) El 10 de Noviembre de 1997 la empresa demandada remite al actor telegrama del siguiente tenor literal "por la presente le comunicamos que con fecha 7 de Noviembre causará usted baja en el Régimen General de la Seguridad Social por no corresponderle en su calidad de accionista Consejero y Secretario de la entidad DIRECCION000 ) lo que se le comunica a los efectos oportunos. La intervención judicial".

8º) Con fecha 18-1-98 se comunica al actor carta del tenor literal "DON Isidro como Liquidador de la MERCANTIL DIRECCION000 y DOÑA Paula y DON Javier Interventores de la Suspensión de Pagos de la empresa ponen en su conocimiento que en fecha 16-1-98 se ha firmado acta de acuerdo de E.R.E. por medio de la cual la empresa y los representantes legales de los trabajadores se extinguen los contratos de trabajo de toda la plantilla.

Como usted ya sabe, no se le considera personal laboral de la empresa y por tanto no esta incluido en el citado E.R.E.".

9º) Se presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. en el procedimiento de despido el 9-2-98 celebrándose sin efecto el 24 del mismo mes y año. Y en el procedimiento de extinción contractual el 30 de Enero del ,98 celebrándose igualmente sin efecto el 16 de Febrero del mismo año.

10º) Obra en autos informe del Ministerio Fiscal que se tiene por reproducido.

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el Letrado DON JAVIER FERNÁNDEZ FOLGUERA en nombre y representación de DON Pedro Miguel Y POR EL ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL siendo impugnados de contrario por EL ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL por DON JAVIER FERNANDEZ FOLGUERA en nombre y representación de DON Pedro Miguel y por el Letrado DOÑA JOSEFA GARCIA LORENTE en nombre y representación de LA MERCANTIL DIRECCION000 . Y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la de caducidad de la acción por despido, y, la falta de acción en relación a la resolución de contrato acumulada, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, se alzan en Suplicación el actor y el Fondo de Garantía Salarial formulando el primero tres motivos, el primero de los cuales lo ampara en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el e) los restantes, y estructurando el suyo el Fogasa en uno único que encauza en el apartado c) del mentado articulo 191 L.P.L .

Por razones procesales analizaremos en primer lugar el recurso de Fondo de Garantía Salarial en el que se denuncia la infracción del artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores así como de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 21~1-91 (RJ. 65), 22-12-94 (RJ. 10221) y de 27 de junio y 30 de septiembre de 1987 (RJ. 4849 y 6433 ), dado que, en su tesis, no ha existido relación laboral entre las partes y si mercantil, al haber sido el actor Secretario y Consejero Delegado del Consejo de Administración con los más amplios poderes de gestión, representación y gobierno de la empresa y accionista de la misma con un 13,28% de su capital social y hasta que entró ésta en liquidación, habiendo instruido el expediente de regulación de empleo, y si ejerció funciones de Director de compras lo hizo en su calidad de socio, accionista administrador y Consejero-Delegado, no dándose las notas de ajeneidad ni de dependencia y no concurriendo, pues, relación laboral común ni especial de alta dirección; interesando, en fin, que se declare la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo en litigio.

Suscitada cuestión de competencia y por afectar la misma al orden público procesal queda esta Sala liberada de examinar los concretos motivos del recurso y obligada, por contra, a analizar las actuaciones -toda la prueba incluida-, sin vinculación a aquél ni al relato histórico de la sentencia combatida, en orden a poder dar al tema la adecuada respuesta; y llevada a cabo aquí tal actividad resulta lo siguiente: 1º La entidad demandada fue constituida en virtud de escritura pública otorgada el 22 de diciembre de 1968 ante el Notario Don Santiago Pelayo, con el número 3229 de su protocolo general, siendo socio fundador el actor, titular, tras varios aumentos del 13,68% del capital social, y designado Secretario y Consejero del Consejo de Administración, desde su constitución, teniendo delegadas todas las facultades del Consejo, junto con el resto de Consejeros, cargos y facultades que ha seguido ostentando hasta que junto con el resto del Consejo presentó la dimisión aceptada en Junta General Extraordinaria celebrada el 29 de agosto de 1997 en que se acordó disolver la sociedad y con efectos desde que por parte del liquidador designado se aceptare tal cargo; 2º) Figura en el Libro de Matrícula de Curpesa, dado de alta como Técnico no Titulado el 24-5-73 y de baja el 20-01-78 por "baja voluntaria, en 1-05-80 como Director Gerente hasta el 30-06-80 por cambio de categoría y desde el 1-07-80 como Director de Ventas, y se le han expedido recibos oficiales de salario en los que se fija; antigüedad de 1-10-63, categoría profesional director de compras, puesto de trabajo director y salario mensual último con prorrateo de pagas extraordinarias 658.978.- Pts. 3º) Se ha encargado de la compra de pieles en la demandada cuyo objeto social es la industria y el negocio de curtidos hasta su renuncia al cargo en el Consejo, fecha a partir de la cual no ha existido actividad, la que en los cuatro meses anteriores se redujo a terminar lo que se estaba haciendo y a vender las existencias según reconoció en confesión.

Tales hechos nos conducen, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso planteado por el FOGASA y a anular la sentencia recurrida declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo en litigio, habida cuenta que el actor socio fundador de la demandada, ha pertenecido desde la constitución de ésta y hasta el acuerdo de disolución de la misma a su Consejo de Administración, siéndole delegadas todas la facultades de éste, habiéndolas ejercido en todo momento y si cierto es que el articulo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito: "la actividad que se limite, pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo", no puede conducir a la aplicación de la legislación laboral el hecho de que haya ocupado el puesto de director-Único cargo directivo existente según resulta del Libro de Matricula- llevando a cabo la compra de pieles, puesto que tal función directiva y de gestión encaminada a la consecución de los objetivos para los que nació la entidad en modo alguno pueden entrañar una relación laboral ordinaria o común, cuando se trata de una labor sin sujeción ni dependencia, al ser el máximo responsable en la empresa y tampoco genera una relación especial de alta dirección, sino que prevalece la relación 6rganica mercantil surgida por la calidad de Consejero, pues las funciones propias de alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social, los que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 13-5-91 (RJ. 3906 ) asumen "las funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas), comprendiendo, en principio, las primeras la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja con carácter general la separación existente en otros ordenamientos entre gestión y dirección...", y lo reitera nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 22-12-94 (RJ. 10221) en que tras señalar que las funciones de dirección, gestión y representación de una empresa y revista la forma de sociedad no quedan siempre sujetas al marco laboral, destaca que "..esas actividades y funciones son, como se ha venido reiterando, las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculadas a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídíco- mercantil. Evidentemente, el personal de alta dirección también desarrolla esa clase de actividades, pero es obvio que las facultades para poderlas llevar a cabo las recibe, precisamente, de ese órgano de administración que es al que competen por La propia naturaleza de la institución. Pero aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente; son muy diversas las razones que fundan y justifican esa diferencia o disparidad, pero entre ellas cabe destacar la circunstancia de que en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajeneidad, nota fundamental tipificadora del Contrato de trabajo, mientras que la misma no existe de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir, la propia persona jurídica titular de la empresa....".

En suma, una única relación societaria~mercantil ha existido al haber sido creador, emisor y ejecutor de la voluntad de la sociedad, concertando los actos o negocios de relación con terceros a través de los cuales se ha realizado el objeto para cuya consecución fue constituida, sin que constituya obstáculo el que se le expidieran recibos oficiales de ,salario, pues tal dato no es significativo, ni el que haya estado de alta en el Régimen General de Seguridad Social pues ha declarado la jurisprudencia que "el campo de aplicación de la legislación laboral y de la legislación de la Seguridad Social (en lo que concierne a la protección de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idénticos o conexos. De acuerdo con este planteamiento la normativa de protección social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en el sentido estricto de la expresión incluyendo a aquéllos que, como los administradores sociales ejecutivos no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral".

La acogida del recurso de FOGASA nos impide analizar el interpuesto por el actor quien pueda acudir a la vía civil en defensa de los derechos que pudieran asistirle.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho a virtud de demanda deducida por DON Pedro Miguel contra DIRECCION000 ),DOÑA Paula (INTERV. JUD.) DON Javier (INTER. JUD.) y BANESTO en reclamación por DESPIDO en autos 128/98 y 129/98 y en consecuencia debemos anular y anulamos la sentencia de instancia, declarando la incompetencia de este orden social para conocer del fondo en litigio, absolviendo en la instancia a la demandada DIRECCION000 ), y advirtiendo a las partes de" ser el orden civil el competente para resolver su controversia. No procede condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni obstente la condición de trabajador o beneficiario del régimen de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000 159899 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Bilbao Vizcaya, Sucursal nº 913, sita en la Glorieta de Iglesia de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 50.000 Pts ingresándolas en la cuenta 2410 del Banco Bilbao-Vizcaya, Sucursal de la Calle Génova, 17 (oficina 4043) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.