Sentencia Social Nº 427/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3704/2003 de 12 de Febrero de 2004

Encabezamiento

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R.C. Sent. 3704/03

Recurso contra Sentencia núm. 3704/2003

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Iltmo. Sr. D. Jesús Sánchez Andrada

En Valencia, a doce de Febrero de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 427/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 3704/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 153/03, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Gerardo , asistido del Letrado Rafael Ruiz, contra Juan Enrique , TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A., asistido del Letrado Mª Raquel Garcia, MIRAMON MENDI S.A., asistido del Letrado Vicente Agulló y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de Septiembre de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva alegada por MIRAMON MENDI SA. y desestimando la demanda interpuresta por D. Gerardo contra las empresas Juan Enrique, TERRA MITICA, PARQUE TEMATICO DE BENIDORM SA y MIRAMON MENDI S.A. en reclamación por DESPIDO, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de la demanda suscribió contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la empresa Juan Enrique en fecha 20-09-00 para prestar servicios como artista (Figurante) hasta el 08-11-00; suscribió posteriormente con TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM SA en fecha 1 de Marzo del 2001 contrato de duración determinada para obra o servicio determinado con la empresa TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A., consistente la obra en"...las actuaciones de los espectáculos desarrollados por la empresa en la campaña 2001, en especial CIRCUS MAXIMUS/BARBARROJA, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro e la actividad de la Empresa", siendo la categoría del actor la de Técnico/especialista (Personaje Espectáculos/Legionario); suscribe nuevo contrato de trabajo de duración determinada para Obra y Servicio Determinado en fecha 28-12-2001 con la empresa TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A. como obra la de "ACTUACION EN LOS DIFERENTES ESPECTACULOS DE TERRA MITICA PROGRAMADOS PARA LA CAMPAÑA 2002 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, indicando que prestaría sus servicios como LEGIONARIO, finalizando dicho contrato en fecha 03-11-2002. El actor acredita , las siguientes circunstancias laborales: antigüedad de 01/03/01 (inicio primer contrato Terra Mítica de estimarse la demanda), categoría ARTISTA puesto de trabajo LEGIONARIO y salario de 1.295,28 Euros/mes con parte proporcional de pagas extras. SEGUNDO.- Que en fecha 14-10-2002 la empresa demandada TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A. notificó al actora la finalización del contrato de obra o servicio para la que fue contratado con efectos del 3 de Noviembre de 2002 (doc. 13 actor), sin que dicha notificación fuera impugnada por el actor. Alega el actor en su demanda que en la campaña del año 2003 no ha sido llamado; entiende el demandante que las contrataciones para los espectáculos se conciertan para realizar trabajos de carácter fijo-discontinuo no repitiéndose en fechas ciertas y dentro del volumen normal de la actividad de la empresa (artículo 15.8 del ET), sin que tengan autonomía propia. Alega asimismo el actor que el 6 de Febrero del 2003 al ponerse en contacto con la empresa, el comunican que no va a ser llamado por reducción de personal y que la no llamada el 06-02-03 debe ser considerada despido por cuanto entiende que el carácter de sus contratos, por campaña, eran de carácter fijo discontinuo; así mismo indica en su demanda que puede existir una posibilidad por parte de la empresa subcontratista MIRAMON MENDI , S.A, pues el personal de espectáculos ha sido contratado por esta empresa en la campaña del 2003. TERCERO.- Que se ha intentado el preceptivo acto de conciliación previo ante el SMAC resultando SIN AVENENCIA respecto de la empresa TERRA MITICA PARQUE TEMATICO BENIDORM S.A. y sin efecto respecto de las empresas Juan Enrique Y MIRAMON MENDI S.A. CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación sindical. QUINTO.- Que en fechas 28 de Junio de 2000 y 20 de Octubre del 2000 las codemandadas TERRA MITICA PARQUE TEMATICO BENIDORM S.A. y MIRAMON MENDI S.A. suscribieron contrato de "PRESTACION DE SERVICIOS DE GESTION", dejándose sin efecto y suscribiendo nuevos pactos con efectos de 1 de Junio del 2001. En la CLAUSULA PRIMERA, de este último contrato y en la misma en el año 2002, se establece el objeto del contrato: "la prestación de la totalidad de los servicios de gestión, diseño, producción, mantenimiento y entre otras , puesta en escena y ejecución de las actividades artísticas que se regulan en el presente Contrato y todo ello mediante el suministro contratación y, en su caso provisión de aquellos elementos técnicos, personales, logísticos, materiales y operativos que se requieran para ejecutar con máximas garantías de éxito los distintos espectáculos y shows con que pretende sea amenizada la estancia de los clientes de TERRA MITICA, ya sean de forma continua o ya sea de forma puntual, en el PARQUE TEMATICO....A dichos efectos las Partes han planificado , diseñado y aprobado el conjunto de servicios y actividades que, en el marco lúdico y de animación de TERRA MITICA , pretenden llevarse a cabo en el PARQUE TEMATICO..." En los anexos se establecen, entre otros, "la totalidad de actuaciones, personal, vestuario, número de pases , presupuestos y elementos materiales que requieren para la eficaz ejecución y puesta en escena de cada una de las obras y actuaciones que pretenden realizarse en el PARQUE TEMATICO"; en la CLAUSULA SEGUNDA.- Prestación de Servicios, se indica en el apartado (ix) "Garantizar, en los casos en los que sea requerido por TERRA MITICA la sustitución, modificación, y adaptación de los espectáculos y Shows, se contienen en los anexos IV y IX, bien porque resulten deficientes en atención a la baja afluencia de público de forma manifiesta , bien como consecuencia de un cambio de orientación en los gustos de los clientes del parque o bien por decisión unilateral de TERRA MITICA" igual a la CLAUSULA CUARTA del contrato suscrito en fecha 22-07-2002 por ambas empresas codemandadas; en los diversos Anexos de este último pacto entre los codemandados, se acredita que siguen efectuándose los espectáculos de ROMA entre otros el CIRCUS MAXIMUS (en el Coliseo construido en TERRA MITICA); así mismo ente las Cláusulas establecidas en ambos contratos , tanto el del 2001 , como en el de fecha 22-07-2002 las partes acuerdan que el personal que contrate MIRAMON MENDI S.A. para los espectáculos serán de su exclusiva responsabilidad, tanto en cuanto al Alta, como a todo lo relacionado con las relaciones laborales e independientes del personal contratado por TERRA MITICA. El objeto social de TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A. es, literalmente según consta en el Contrato suscrito entre los codemandados, el siguiente: a) La promoción, organización, gestión y contratación de cuantas actividades requiera la construcción , puesta en funcionamiento y explotación del Parque Temático denominado Terra Mítica en Benidorm y de cuantas instalaciones y actividades haya o se desarrollen en el mismo. B) La construcción, instalación, gestión y explotación de cuantas actividades tengan relación con la hostelería y el ocio. Así mismo la construcción, puesta en funcionamiento y explotación de instalaciones deportivas de cualquier género. Se acredita que el actor tenía la categoría de artista y su puesto de trabajo era de figurante legionario desde 01-03- 2001, sus actuaciones han sido siempre en el CIRCUS MAXIMUS y en la calle, habiendo por la empresa codemandada TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A. no acreditando que desde el 08-11-00 al 01-03-01 prestará servicios para la empresa Juan Enrique en TERRA MITICA como legionario; se acredita así mismo que este año sigue el mismo espectáculo y han sido contratados Legionarios figurantes por la empresa MIRAMON MENDI S.A. una vez seleccionados por la empresa TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A. (testifical). SEXTO.- La empresa codemandada MIRAMON MENDI S.A. alegó la falta de Legitimación Pasiva , manifestando la parte actora su oposición a dicha excepción. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnada por las codemandadas Terra Mitica y Miramon Mendi. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, que ha desestimado la pretensión del actor de ser considerado como un trabajador fijo discontínuo, y lo declara incurso en la relación especial de artistas de espectáculos públicos, con la consecuente declaración de haber finalizado la misma con cada obra para la que fue contratado, recurre el trabajador en base a diversos motivos amparados en el apartado c) del art. 191 de la LPL.

En primer lugar, se alega la infracción de los arts 2.1 e) y 5.8 del Estatuto de los Trabajadores al haber considerado la Sentencia que la relación laboral que unía a las partes era la especial regulada en el R.D. 1435/1985. En segundo lugar se alega la infracción de lo dispuesto en los arts 15.1 a) y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, segu redacción dada al mismo por la Ley 12/2001, en contra de la calificación del contrato como de obra, pues considera el recurrente que debió considerarse como de fijo discontínuo. Por último , entiende el recurrente que la exculpación a la empresa Miramón mendi SA, que es la que ha procedido a contratar a los nuevos figurantes legionarios del espectaculo en que el actor intervenía, debe considerarse contraria a las normas, pues debió asumir la contratación de los que venían realizando dicha actividad en la nueva campaña del 2003, pues incluso atribuyendose entre las dos empresas demandadas a Terra Mitica , la selección del personal, se atribuye a Miramon Mendi la capacidad de contratar a dicho personal.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión, debe señalarse con carácter previo que ésta Sala ya ha conocido de un supuesto similar, (Sentencia 30-1-04 nº 236) donde el planteamiento del recurso era esencialmente el mismo ante idéntica resolución en la instancia, por lo que en tales razones de igualdad y de seguridad jurídica obligan a razonar y resolver en idéntico sentido.

Lo primero que hay que recordar es, como dice esta misma sala en la Sentencia antes citada, que como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de octubre de 2001 (recurso 233/2001) , "de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir , en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y esto es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto. En efecto, el actor venía prestando servicios para la empresa "Terra Mítica, Parque Temático Benidorm, S.A.", en el parque temático que la misma gestiona, en una de las cuatro grandes zonas, áreas o temas en que está dividido, concretamente en la de Roma , con la categoría profesional de técnico especialista, interviniendo en las actuaciones programadas en esa área como legionario. Es decir que la prestación de servicios tenía lugar en no en una actividad más o menos coyuntural que pudiera justificar el recurso a la contratación temporal, sino en una de las áreas que constituyen la esencia misma del parque que , según se desprende de la documentación aportada a autos, se centra en cuatro temas como son "Iberia", "Roma", "Egipto" y "Las Islas". Por lo que se puede concluir que la propia estructura del parque implica que durante el tiempo que permanece abierto al público, se produce una necesidad cíclica de trabajo en tales zonas temáticas, en las que se realizan diversas representaciones relacionadas con el tema de referencia. Lo que queda corroborado por el hecho, recogido en la Sentencia de instancia , de que para la presente campaña fueron contratados otros trabajadores para prestar servicios como legionarios figurantes. Por tanto , si la actividad para la que el actor fue contratado, esto es la representaciones entorno a la Roma antigua, se repite años tras año existiendo en el parque incluso un recinto construido "ex professo" para ello , la relación del actor debe ser encuadrada del trabajo fijo discontinuo, pues no se puede considerar que presente autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

Sin embargo , en la Sentencia de instancia se dice que la relación que unía a las partes era la especial de los artistas en espectáculos públicos, regulada por el Real decreto 1435/1985, de 1 de agosto , cuyo artículo 5 admite la contratación de duración determinada por una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Pero frente a ello hay que tener en cuenta dos datos de interés. El primero, es que ninguno de los contratos suscritos por las partes se acogieron a las disposiciones de la mencionada norma reglamentaria, sino que se partía de la existencia de una relación común u ordinaria. Y el segundo es que, en cualquier caso, el artículo 5 del RD 1435/1985 , también contempla expresamente en su número 2 la posibilidad de celebrar contratos de trabajo fijos de carácter discontinuo. Por lo que, aun tratándose de artistas en espectáculos públicos, será necesario analizar en cada caso las características de cada prestación de servicios para encuadrar la relación en la modalidad contractual que le corresponda.

Los razonamientos expuestos nos llevan a concluir que la injustificada falta de llamamiento del actor para la campaña 2003, constituye un despido improcedente por parte de la que era su empresa empleadora "Terra Mítica Parque Temático de Benidorm, S.A", al que le son de aplicación las consecuencias previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante , ET-, tomando como fecha de despido la de 6 de febrero de 2003 y fecha de inicio en la prestación de servicios la de 20-09-2000, pues así se dice en el hecho primero de la sentencia, constando igualmente que la prestación de servicios fue prácticamente ininterrumpida. Por último señalar que de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida no resulta posible apreciar responsabilidad alguna en la empresa codemandada, pues la relación mercantil entre "Terra Mítica, S.A." y "Miramón Mendi, S.A." no se inició en el año 2003, lo que podría inducir a pensar en la existencia de un fenómeno sucesorio, sino que arrancó en el año 2000 y se mantuvo ininterrumpidamente hasta el año 2003 , esto es durante el tiempo en que el actor prestó servicios para "Terra Mítica, S.A.". Por tanto si durante ese periodo existe constancia de que la única empleadora del demandante fue "Terra Mítica, S.A.", y no se ha probado que la situación o la relación entre las empresas codemandadas haya experimentado una variación significativa, no es posible deducir responsabilidad alguna de la empresa "Miramón Mundi , S.A." en el no llamamiento del actor, al igual que tampoco contra la tercera empresa codemandada que el recurrente no cita en el recurso

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Gerardo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social de Benidorm, de fecha 3 de septiembre de 2003, en virtud de demanda presentada a su instancia; y , en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido del actor y condenamos a la empresa "TERRA MÍTICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A." a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 4533,48 euros, debiendo abonarle en cualquier caso los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 43 ,17 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.