Sentencia Social Nº 427/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5459/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00427/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5459/07

Sentencia nº 427/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco

En Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5459/07 interpuesto por la empresa IRLANDA 4 S.L., asistida por el Letrado D. Ángel Diego Lara Moral; y por D. Alexander, asistido por el Letrado D. Eduardo Liñán del Burgo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, en los autos nº 251/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro M. Saiz de Marco.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 251/05 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Alexander, contra el INSS, la TGSS, Irlanda 4 S.L. PescaCostera S.A. y el Ministerio de Justicia, en materia de Jubilación, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dieciséis de Diciembre de dos mil cinco en los términos siguientes:

Que, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Justicia y estimando parcialmente la demanda deducida por D. Alexander contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IRLANDA 4 SL, PESCACOSTERA SA Y MINISTERIO DE JUSTICIA debo hacer los siguientes pronunciamientos: -Absolver al Ministerio de Justicia de los pedimentos deducidos en su contra. -Declarar el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación del 92'5% de la base reguladora de 1.257'36 euros mensuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y declarando responsables solidarios del pago de la diferencia entre la base de cotización reconocida al actor por el INSS de 1.123'33 euros mensuales y la reconocida en la presente resolución a las empresas PESCOSTERA SL e IRLANDA 4 SL.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Alexander, nacido el 10 de diciembre de 1940 y con D.N.I NUM000, inicia con fecha 10 de diciembre de 2004 expediente de jubilación anticipada, recayendo resolución del INSS de 15 de diciembre de 2004 en que se le reconoce el derecho a una pensión del 88'80% de la base reguladora de 1.115'25 euros. SEGUNDO.- Formulada reclamación previa contra la anterior resolución, es estimada parcialmente por resolución de 16 de febrero de 2005 que reconoce al actor una pensión del 90'65% de la base reguladora de 1.123'33 euros, con efectos desde el 11 de diciembre de 2004. TERCERO.- El actor vino prestando sus servicios para la empresa PESCACOSTERA SA, desde el 6 de abril de 1989, si bien su antigüedad se remonta al 1 de noviembre de 1973, en el restaurante Los Porches, sito en el Paseo del Pintor Rosales, propiedad del Ayuntamiento de Madrid y explotado por PESCACOSPERA SA en régimen de concesión administrativa. La citada mercantil se había subrogado en la relación laboral mantenida entre el actor y la anterior adjudicataria Restaurante Valentín SA. CUARTO.- Por resolución 30 de agosto de 1996 de la Dirección de Trabajo y Empleo de la CAM se acuerda la suspensión de los contratos de trabajo de la empresa PESCACOSTERA SA desde dicha fecha hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, debiendo continuar la citada mercantil con la explotación del restaurante hasta una nueva adjudicación del mismo por el Ayuntamiento a otra empresa. QUINTO.- El día 1 de diciembre de 1996, cuando los trabajadores, entre ellos el hoy actor, intentan reincorporarse a su puesto de trabajo, se encuentran con el centro de trabajo cerrado. Deducida demanda por despido, con fecha 26 de junio de 1997 el Juzgado de lo Social n° 29 dicta sentencia en Autos acumulados 14/97 y 6/97 , seguidos a instancia del Sr Alexander y otros contra PESCACOSTERA RESTAURANTE LOS PORCHES, IRLANDA 4 SL, AYUNTAMIENTO DE MADRID y otros, sobre despido, y en la que, estimando parcialmente la demanda, se declara la improcedencia del despido de los trabajadores, con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicha declaración, si bien se condena únicamente a PESCACOSTERA, con absolución del resto de los demandados. Contra dicha sentencia formula recurso de suplicación la parte actora, siendo desestimado por el TSJ en sentencia de 3 de marzo de 1998 . Por Auto de 20 de abril de 1999 el TS acuerda la no admisión a trámite del recurso de casación. SEXTO.- Ante los incumplimientos de PESCACOSTERA el Ayuntamiento de Madrid declara la caducidad de la concesión y en el Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 25 de abril de 1997 se adjudica la concesión del citado restaurante a la empresa IRLANDA 4 SL, que no admite subrogarse en los contratos de los trabajadores que habían venido prestando servicios para PESCACOSTERA SA. Por los trabajadores se deduce demanda por despido y en virtud de sentencia de 30 de diciembre de 2000 dictada por el TSJ Madrid se estima el recurso de suplicación deducido por la parte demandante y con revocación de la sentencia dictada el 30 de diciembre de 1999 del Juzgado de lo Social n° 24 , Autos 118/98 , seguidos a instancia del Sr Alexander y otros contra IRLANDA 4 SL, se declara la improcedencia del despido de los actores de 30 de marzo de 1998, condenando a IRLANDA 4 SL a optar entre la readmisión de éstos o indemnizarles, con abono en todo caso de los salarios de tramitación y la obligación de mantenerlos dados de alta en Seguridad Social. SEPTIMO.- Reincorporado a la empresa IRLANDA 4 SL, el actor permaneció en huelga desde el 13 de febrero de 2001 al 25 de junio de ese año. OCTAVO.- Con fecha 23 de septiembre de 2003 la empresa IRLANDA 4 SL deduce demanda contra el ESTADO y FOGASA en reclamación de 427.888'38 euros en concepto de salarios de tramitación abonados a los trabajadores en los citados Autos 118/98, seguidos ante el Juzgado de lo Social n° 24. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social n° 24 , Autos 995/03, que con fecha 18 de febrero de 2004 dicta sentencia estimando la demanda, condenado al Estado a abonar a la empresa la suma reclamada. Contra la citada sentencia formaliza recurso de suplicación el Abogado del Estado, que es desestimado en sentencia del TSJ de fecha 26 de octubre de 2004 . NOVENO.- En virtud de sentencia de 8 de abril de 2002 del Juzgado de lo Social n° 27 , dictada en Autos 98/02 , se condena a la empresa IRLANDA 4 SL a abonar al actor la suma de 648.498 pts en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre el 1 de julio a 31 de diciembre de 2001. DECIMO.- La empresa IRLANDA 4 SL en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 27, efectúa liquidación complementaria en mayo de 2004 ante la TGSS por las diferencias salariales en el periodo comprendido entre los meses de julio a diciembre de 2001. UNDECIMO.- Durante el periodo comprendido entre diciembre de 1996 a abril de 1998 en que la empresa PESCACOSTERA no mantuvo al actor dado de alta en la Seguridad Social ni cotizó por él, la base de cotización era de 1.343'18 euros mensuales. DUODECIMO.- El actor no consta dado de alta en la Seguridad Social por la empresa IRLANDA 4 SL durante el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 1998 al 30 de diciembre de 2000, periodo en que la base de cotización debiera haber sido de 1.343'18 euros al mes. DECIMOTERCERO.- La empresa IRLANDA 4 SL tampoco cotizó por el actor durante el periodo de enero a junio de 2001. En este periodo la base de cotización hubiera debido ser de 1.438 euros al mes. DECIMOCUARTO.- La relación laboral entre IRLANDA 4 SL y el actor finaliza el 2 de febrero de 2004, en que el actor pasa al desempleo, percibiendo la prestación correspondiente. DECIMOQUINTO.- Constan en autos las Actas de Liquidación de Cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo contra IRLANDA 4 SL, la cuales fueron declaradas nulas por defectos formales en virtud de resolución de 13 de enero de 2003 de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. DECIMOSEXTO.- A1 actor le fue reconocido por resolución de la CAM de 7 de febrero de 2001 un grado de minusvalía del 65%. DECIMOSÉPTIMO.- El actor tiene cotizados al Régimen General de la Seguridad Social 33 años y dos meses.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa IRLANDA 4 S.L., asistida por el Letrado D. Ángel Diego Lara Moral; y por D. Alexander, asistido por el Letrado D. Eduardo Liñán del Burgo, siendo impugnado de contrario ambos por la parte contraria. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte los Recursos de Suplicación interpuestos por la empresa IRLANDA 4 S.L., asistida por el Letrado D. Ángel Diego Lara Moral; y por D. Alexander, asistido por el Letrado D. Eduardo Liñán del Burgo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil cinco , en autos nº 251/05, en virtud de demanda formulada por D. Alexander, contra el INSS, la TGSS, Irlanda 4 S.L. PescaCostera S.A. y el Ministerio de Justicia, en materia de Jubilación, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia. Y en su lugar fallamos:

a) Que la pensión de jubilación del actor debe ser del 93% de la base reguladora mensual de 1.257,36 euros; condenando a las demandadas a estar y pasar por tal pronunciamiento.

b) Se declara la responsabilidad de Pescacostera S.L. en cuanto a la parte proporcional correspondiente al defecto de cotización durante el período de 1 de diciembre de 1996 a 30 de marzo de 1998.

c) Se declara la responsabilidad solidaria de Pescacostera S.L. e Irlanda 4 S.L. por los defectos de cotización correspondientes a los períodos de 30 de marzo de 1998 a 30 de diciembre de 2000 y de 1 de enero a 30 de junio de 2001 (salvo los días 12 de febrero a 27 de junio, en que el actor se mantuvo en situación de huelga).

d) Todo ello sin perjuicio del deber del INSS de anticipar dicha prestación en los términos indicados.

Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5459-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-