Sentencia Social Nº 427/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2013 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00427/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100042

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000049 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000038/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Gracia

Abogado/a:SILVIA ALLER GARCIA

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 427/13

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000049/2013, formalizado por la Letrada SILVIA ALLER GARCIA, en nombre y representación de Gracia , contra la sentencia número 575/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000038/2012, seguidos a instancia de Gracia frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Gracia presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 575/2012, de fecha treinta de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La trabajadora nacida el NUM000 de 1967m, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Empleada del hogar. Fue baja en el sistema el 6 de abril de 2009 desde el régimen especial de Empleados del hogar y tiene cotizados 7.798 días.

2º.- Solicitó la valoración de su estado que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 07 de octubre de 2011 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 14 de diciembre; interpuso la demanda el 13 de enero de 2012; una vez celebrada la vista, se acordó como diligencia final, el cálculo de la base reguladora de la prestación.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 7/09/2011, según consta en autos.

4º.- Presenta diabetes mellitus tipo 1 complicada con una hemorragia vitrea y desprendimiento de retina en el ojo izquierdo que fue intervenida en el año 2000, nefropatía diabética y cetoacidosis diabética que motivó un ingreso en el año 2005 con buena evolución; no constan controles en el servicio de endocrino desde el año 2005 y en el oftalmología desde la intervención; además padece síndrome de túnel carpiano bilateral severo y trastorno depresivo reactivo; en la exploración de las manos las maniobras de Tinnel y Phallen fueron negativas, lleva gafas para la corrección de lejos, lee la letra pequeña de los informes médicos y su facies es subdepresiva sin otras alteraciones.

5º.- La base reguladora mensual es de 419,04 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Gracia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Gracia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión empleada de hogar, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, de forma subsidiaria, total para su profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, y derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100 % de una base reguladora de 419,04 euros, o, en su caso, una incapacidad permanente total con derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con arreglo a la referida base.

SEGUNDO.-Por vía de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente, en los cuatro motivos en los que de forma sucesiva articula su recurso la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto del Art. 36.1 del R.D. 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 138 y 137. 4 y 5 de la de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Argumenta la recurrente que, habida cuenta de que el precepto reglamentario citado considera como situación asimilada a la de alta 'la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo', tal circunstancia concurre en el supuesto debatido al haberse inscrito la demandante en la oficina de empleo al día siguiente de su cese como empleada de hogar, como se acredita con la certificación emitida por el Servicio Público de Empleo (folio 63) y, en consecuencia, no es dable sostener, como se dice en la resolución impugnada, que su patrocinada solamente podría acceder a la percepción de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, a condición de que acredite un periodo de cotización de al menos 15 años.

La sentencia de instancia, después de dejar establecido en el primero de los ordinales que la actora causo baja en el sistema el día 6 de abril de 2009 desde el régimen especial de la Seguridad Social de Empleados del Hogar y de añadir que únicamente acredita cotizados 7.798 días a lo largo de su vida laboral, concluye en su fundamento jurídico único que la actora no reúne la carencia especifica necesaria para acceder a una prestación de incapacidad permanente y, en todo caso, que las limitaciones físicas y psíquicas que le afectan no alcanzan un nivel invalidante susceptible de ser calificado como incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, siendo esta la única prestación a la que podría aspirar desde la situación de no alta.

Conocido es que uno de los requisitos prácticamente fijos en todo tipo de prestaciones ha sido tradicionalmente el hecho de estar en alta o situación asimilada a la de alta. La exigencia de tal requisito ha pasado de ser exigida de manera taxativa e indubitada aplicándose con el máximo rigor, a ir poco a poco diluyéndose al amparo de la interpretación humanizadora propugnada cada vez con mayor intensidad por el TS. Así, en un principio, se partía de quien había sido trabajador por cuenta ajena que carece de empleo, y que necesitaba, para que tal situación se considerase asimilada al alta conforme al art 36,1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad social, aprobado por RD 84/1996, de 26 enero , que los orígenes de tal situación se encontrase en un trabajo por cuenta ajena perdido por alguna de las causas que configuran la situación legal de desempleo previstas en el art 208 LGSS y siendo preciso además, que desde que agotó la prestación de desempleo si tuvo derecho a ella o desde que se produjo la situación de desempleo en otro caso, el trabajador haya manifestado de manera clara, indubitada y continuada la voluntad de trabajar mediante el registro en la oficina pública de empleo.

La jurisprudencia, sin embargo, ha atenuado la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

Advierte en este sentido la STS de 29 de octubre de 2001 que ' el criterio general sobre la situación asimilada de paro involuntario se contiene en la sentencia de 29 de mayo de 1.992 , dictada por el Pleno de la Sala, que estableció que 'la involuntariedad en la situación de desempleo comporta, como es obvio, una manifestación acreditativa del deseo de volver a trabajar o del 'animus laborandi', y 'desde esta perspectiva enjuiciadora, la inscripción actualizada como demandante de trabajo, en la oficina de empleo, se revela como instrumento justificativo de esa involuntariedad en el paro laboral a los fines de, en su caso, posibilitar el acceso a prestaciones de Seguridad Social, por lo que, cuando se advierte el transcurso de un tan largo período de tiempo, como es el de caso diez años, sin la más mínima constancia de la concurrencia de dicha situación de paro... no parece que pueda darse verosimilitud a la pretendida continuidad'.

Este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 22 de marzo de 1993 y 1 de abril de 1993 . Esta última señala que la situación de paro involuntario 'supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo' y añade que 'la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo'. Por ello, considera que 'no puede estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo ni, por tanto, el carácter involuntario del paro' y la sentencia concluye que 'esto es lo que sucede en el presente caso, en el que esa involuntariedad se acredita con la inscripción en la oficina de empleo a partir del 21 de octubre de 1.985 -un año antes del cumplimiento de los 60 años-, pero no consta para el período posterior al 1 de noviembre de 1.979, cuando se agotaron las prestaciones de desempleo'. La reciente sentencia de 14 de abril de 2000 , tras reiterar esta doctrina general, precisa que 'salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta ultima situación, no permiten considerar en situación asimilada al alta a quien solicita luego la prestación', añadiendo que esta doctrina resulta reforzada por el art. 36.2 del Real Decreto 84/1996 , pues la exigencia que incorpora de que 'se mantenga la inscripción' es equivalente a la requerida jurisprudencialmente de que la inscripción permanezca ininterrumpida. Pero, como advierte esta sentencia, no se trata de una exigencia rígida, sino un requisito en el que han de ponderarse las circunstancias concurrentes para establecer si las posibles interrupciones revelan en realidad una voluntad de apartamiento del trabajo o se deben a acontecimientos que excluyen esa voluntad o a bajas escasamente significativas por su breve duración. Así la sentencia de 12 de marzo de 1998 considera que la situación asimilada al alta no se pierde por una baja en la inscripción de duración limitada 'seis meses', relacionada con el desfavorable estado físico del causante. La sentencia de 9 de noviembre de 1999 pondera también, para conservar la situación asimilada al alta, el que se tratara de una interrupción que no excede de seis meses dentro de 'toda una vida laboral de alta y cotización a la Seguridad Social'. En la misma linea la sentencia de 6 de diciembre de 1999 valora que el actor tuvo una vida laboral continua de 1975 a 1991, y que, desde ese año, ha estado inscrito en la oficina de empleo, salvo un intervalo de nueve meses, en el que se explica por la influencia de un etilismo crónico. Por último, la sentencia de 27 de julio de 2000 se pronuncia sobre un supuesto límite en que la interrupción se prolongó durante un periodo de veintitrés meses, pero que estaba compensada por una inscripción ininterrumpida posterior como demandante de empleo' desde 1983 hasta (su) muerte en 1994'.

Sin embargo, al presente este motivo ha de fracasar, ya que resulta inútil la remisión al folio que se cita cuando su contenido no se ha intentado siquiera incluirlo en el relato fáctico, siendo así que, como ha quedado expuesto, ninguna referencia se contiene en el mismo a la inscripción en la oficina de empleo, tras causar baja en el sistema el día 6 de abril de 2009 y, por tanto, habrá que concluir que la circunstancia de haber permanecido fuera del sistema durante tres años consecutivos indica una voluntad de apartarse de la acción protectora del sistema, por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta no debe estimarse el motivo, debiéndose confirmar en esta aspecto la sentencia recurrida que no infringió el precepto reglamentario citado.

Ocurre que una vez que no se acredita la situación de alta, como se exige en el Art. 138.1 de la LGSS , únicamente sería factible el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, pero en tal caso ' el período mínimo de cotización exigible será de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo' (Art. 138.3 LGSS ), esto es, que al menos la quinta parte de dicho período de cotización este comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, lo que al presente si se cumple una vez que en la sentencia de instancia se deja establecido que la fecha del hecho causante es la de 2 de agosto de 2011 (FJ único), teniendo por probada una cotización superior a los 21 años ( ordinal primero). Dicha conclusión, por lo demás, ya venía admitida en la resolución administrativa impugnada en la que puede leerse 'en el supuesto que analizamos, si bien queda acreditado el requisito de reunir un determinado periodo de cotización, no cumple con la condición de estar afectada, al menos, de incapacidad permanente total para toda clase de trabajos', y en tal sentido procede acoger la pretensión actora y, en consecuencia, examinar si el estado invalidante profesional de la recurrente alcanza el grado de incapacidad señalado.

TERCERO.-El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo, deben de resultar compatibles con el estado del inválido y no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez.

Del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse por incombatido, resultan como deficiencias más significativas: Diabetes mellitus tipo 1 de larga evolución complicada: a) con una retinopatía diabética proliferativa, hemorragia vítrea con desprendimiento de retina en el ojo izquierdo, intervenido en el año 2000; b) nefropatía diabética y, c) neuropatia diabética sensitiva mixta bilateral y simétrica moderada; síndrome del túnel carpiano bilateral severo y trastorno depresivo reactivo.

Como recuerda la STSJ- Cantabria de 23 de Enero del 2008 (rec. 1095/2007 ) 'la diabetes no es por sí misma limitadora de aptitudes, de seguirse el tratamiento adecuado ( STS 21-5-1986 ). Expresa en este sentido el Tribunal Supremo con posterioridad la necesidad de descartar que la diabetes, el etilismo y la obesidad tengan virtualidad por sí solas para anular por completo la capacidad laboral ( STS 13-6-1990 [RJ 1990). Se reconoce la incapacidad total en determinados casos. Si, por ejemplo, la diabetes comienza a tener efectos en una disminución visual, y existe además una hipoacusia con pérdida aproximada en un 50%, dicho cuadro clínico inhabilita para la verificación de las esenciales funciones de su profesión habitual de conductor de camiones que requiere de perfectas condiciones de visión y audición, permanecer largas horas sentado al volante y efectuar la carga y descarga de los materiales que se transportan ( STS de 16-2-1988 ). También se reconoce cuando las reducciones que comportan la diabetes y los padecimientos vertebrales de la demandante, por cervicoartrosis y espondiloartrosis, eran incompatibles con la actividad que en su trabajo, durante la jornada laboral completa, se requeriría de la actora la manipulación, constante al ritmo de un equipo, de paquetes de cierto peso que debía recoger y elevar de nivel para introducirlos en cajas ( STS 16-7-1987 ). Se reconoce también la total con dolencias añadidas de cierta entidad. Por ejemplo, con cervicoartrosis leve moderada, lumboartrosis moderada, hernia discal L5-S1, diabetes mellitus en tratamiento con ADO, hepatopatía enólica y VHC susceptible de estudio y tratamiento, en un peón de la construcción ( STSJ Cataluña de 11-10-2001 ).'

En el presente supuesto es cierto que la retinopatía ha producido graves problemas visuales, hasta el punto de haber sufrido una hemorragia vítrea con amaurosis en el ojo izquierdo. No obstante ello, careciendo de otros informes del Servicio de Oftalmología que no sean los correspondientes al año 2000, habrá que concluir con el médico evaluador que tal secuela únicamente resulta limitativa para aquellas profesiones que precisen una visión binocular, pues la paciente, sin necesidad de corrección óptica, es capaz de leer la letra pequeña de los informes médicos y de hecho no le ha impedido a los largo de más de una década el desempeño regular de sus tareas como empleada de hogar. Cierto que se justifica también una polineuropatía diabética sensitiva de tipo mixto que afecta a ambos miembros superiores, compatible con un síndrome del túnel del carpo bilateral, pero aquella se califica de moderada y el atrapamiento del mediano se halla pendiente de cirugía plástica; todo lo cual configura un cuadro que puede resultar tributario de incapacidad permanente para aquellas profesiones que impliquen una permanente exigencia física sobre las extremidades afectadas; pero no para toda profesión y oficio, una vez que no se constatan otras limitaciones en el resto del aparato locomotor axial o periférico y que la auscultación cardiopulmonar es normal y que no sea portan otros datos medicos actualizados sobre la evolución de la DM.

La anterior conclusión no se ve alterada por el diagnostico de un síndrome ansioso depresivo, de carácter reactivo a la clica descrita, que se halla a tratamiento en el Servicio de Salud Mental desde el mes de marzo de 2008; este cuadro ansioso cursa con sintomatología de tristeza, bajo nivel de estima y perdida de energía sin que se constate, sin embargo, una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo, y en todo caso, la patología no se halla instaurada con carácter crónico o definitivo, sino en periodo de análisis de la evolución y de las respuestas al tratamiento antidepresivo prescritos, como lo pone de relieve el hecho de que el ultimo parte de consulta aportado date del mes noviembre de 2010 y que la dolencia se encontrara controlada con psicofármacos a bajas dosis, por lo que en modo alguno se puede afirmar que dicha dolencia psíquica, en su estado actual, le imposibilite para realizar cualquier trabajo retribuido dentro de los existentes en el mercado laboral, habida cuenta que la doctrina de suplicación viene exigiendo que se diagnostique la enfermedad depresiva como 'depresión mayor' o que venga asociada a graves trastornos de personalidad o psicóticos que agraven su pronóstico para la declaración de incapacidad permanente absoluta, lo que como se ha visto no se da en el supuesto presente.

En definitiva, nos encontramos ante un cuadro de dolencias variadas, bien que dentro de tal cuadro global ninguna de ellas se presenta como grave, una vez que la pérdida de visión del ojo izquierdo se encuentra compensada con la plena funcionalidad del ojo derecho y, por tanto, no se justifica el grado de absoluta interesado. Efectivamente, sobre el presupuesto patológico descrito y, sin prejuzgar la progresión en que pueda derivar del síndrome metabólico examinado, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral de la beneficiaria no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio el estado clínico de la actora, conforme queda descrito, conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Gracia contra la sentencia de 30 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Oviedo , en los autos núm. 38/2012, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.