Sentencia Social Nº 427/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00427/2013

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07026 44 4 2011 0100920

380000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000495 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000884 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA

Recurrente/s:GESTION DE EMERGENCIAS DE LAS ISLAS BALEARES, S.A.U.

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido/s: Gerardo

Abogado/a:DAVID JUAN LOPEZ ORTEGA

Nº. RECURSO SUPLICACION 495/2012

Materia:OTROS DERECHOS LABORALES

Recurrente/s:GESTIÓN DE EMERGÉNCIAS DE LAS ISLAS BALEARES, S.A.U.

Recurrido/s:DON Gerardo

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. UNO DE IBIZA

Demanda:884/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 427/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 495/2012, formalizado por el Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo, en nombre y representación de Gestión de Emergencias de las Islas Baleares, SAU, contra la sentencia de fecha 26/04/2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 884/2011, seguidos a instancia de Don Gerardo , representado por el Sr. Letrado Don David Juan López Ortega, frente a la recurrente, representada por el Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo, en nombre y representación de la Gestión de Emergencias de las Islas Baleares en reclamación por otros derechos laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, Gerardo , con DNI núm. NUM000 , presta servicios para GESTION DE EMERGENCIAS DE LAS ISLAS BALEARES,S.A.U. (GEIBSAU) en virtud de un contrato por tiempo indefinido a jornada completa de fecha 1.01.2006, con las funciones de Coordinador del Distrito de Ibiza y Formentera, Técnico de Emergencias, nivel II.

Su trabajo consiste en labores administrativas.

La prestación de servicios de atención al ciudadano la realiza personal estatutario, y la unidad operativa, en la que se halla adscrito el actor, previene catástrofes, y corrige y minimiza los efectos de éstas.

Segundo.- En fecha 16.07.04 inició relación laboral por cuenta de la Dirección General de Emergencias de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares como personal laboral mediante la suscripción de un contrato temporal por obra o servicio determinado: 'ORDENACIÓ DE LES EMERGÈNCIES A LES ILLES BALEARS', con la categoría de Técnico Grado Medio, con centro de trabajo ubicado en la Conselleria d'Interior d'Eivissa, hasta el 31.12.04. Dicho contrato fue prorrogado del 1.01.2005 hasta el 31.12.2005. En el contrato se establece la aplicación subsidiaria del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en lo no previsto en el contrato.

Tercero.- Por resolución del Conseller d'Interior de fecha 7.07.2005 fueron transferidos medios personales y económicos a la empresa pública GESTION DE EMERGENCIAS DE LAS ISLAS BALEARES,S.A.U.. Sociedad mercantil pública, cuyo objeto social es gestionar las emergencias dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.

Sus Estatutos establecen que el personal transferido de la Conselleria d'Interior mantendría las mismas condiciones laborales y modalidad contractual en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del ET .

Cuarto.- En fecha 19.11.2005 la empresa pública GESTION DE EMERGENCIAS DE LAS ISLAS BALEARES,S.A.U convocó una oferta pública para cubrir determinados puestos de trabajo por concurso de méritos, mediante contrato indefinido, entre ellos uno de Técnico de Emergencias Nivel II para Ibiza-Formentera, que fue cubierto por el actor, suscribiéndose un contrato de duración indefinida en fecha 1.01.2006.

Quinto.- En su cláusula 8ª del contrato de trabajo se establece que en lo no previsto en el contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación, el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.

En el Anexo del contrato las cláusulas adicionales establecen la estructura salarial: salario base, dos pagas extras que se percibirán prorrateadas mensualmente, complemento de insularidad en importe lineal para todas las categorías profesionales que se abonarán en doce meses, complemento de disponibilidad en el servicio y turnos de trabajo, y complementos de domingos y festivos, cuyo abono es por categoría y por doce mensualidades.

Sexto.- El 25.09.07 la Directora Gerente de GEIBSAU emite certificado por el que a partir de 1.10.2007 volverá a tener los derechos inherentes al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, basándolo en que es la situación legal que aparece en su contrato, y en que el 16.07.2005 fue transferido a GEIBSAU con el mismo contrato y condiciones laborales que tenía con anterioridad. Asimismo se le reconoce el complemento por antigüedad, trienios, y complemento por ayuda familiar por hijo menor de dieciocho años con efectos 1.10.2007.

Séptimo.-En fecha 8.03.11 se reunieron con el actor la Directora Gerente, responsable del personal de GEIBSAU, y la Jefe de Area de Gestión de Recursos responsable de Recursos Humanos, al efecto de dar a elegir al actor entre un turno de trabajo de mañana, o entrar en la ronda de los turnos del resto de personal de la Unitat Operativa de Ibiza. El actor optó por un turno exclusivamente de mañana, y la empresa le ajustó los complementos salariales al trabajo efectivamente desarrollado.

La Directora Gerente el 4.04.11 le comunicó que realizaría un turno exclusivamente de mañana de treinta y cinco horas semanales y que el resto de horas que dejaba de realizar (cinco horas) se acumularían para poderlas utilizar en el caso que se produjese una emergencia, pero que si no se produjese una circunstancia excepcional no se utilizaría.

Las horas extras se compensan con tiempo de descanso, dada hora de exceso se compensa con dos de descanso.

Octavo.- El actor interpuso reclamación previa el 21.07.11 sobre reconocimiento de jornada de 35 h, y que el plus de insularidad se ajustase al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears. En fecha 4.08.11 solicitando que se le reconociera la compensación de 68 h y 25 minutos del año 2011 y 350 h del año 2010. El 25.01.12 solicita que se le abonen 1.065,28 euros por detracción irregular en el complemento de disponibilidad en el servicio y turnos de trabajo.

El 4.08.11 GEIBSAU dicta informe por el que deniega todo lo solicitado en las reclamaciones previas e informa que no procede reclamación previa sino conciliación frente al TAMIB.

Previamente el actor había presentado escritos frente a la Directora Gerente en fechas: 29.10.10, 5.07.11.

Noveno.- Se intentó la conciliación previa el 16.08.11, a la que asistió la parte demandada, finalizando con el resultado: sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Gerardo contra GESTION DE EMERGENCIAS DE LAS ISLAS BALEARES,S.A.U. sobre Reconocimiento de Derecho, declara el derecho del actor a que le sea compensado el exceso de jornada generada, 68 h y 25' del año 2011 hasta el mes de mayo, y 350 horas de todo el año 2010.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo, en nombre y representación de Gestión de Emergencias de las Islas Baleares, SAU, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Gerardo ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 27 de febrero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se proponen diversas modificaciones fácticas, que se estudiarán por el orden consignado en el recurso, a saber:

1º Propuesta de modificación del hecho probado (HP) SEGUNDO.

Se propone una nueva redacción del HP Segundo para que, en adelante, diga: 'Segundo. En fecha 6-7-2044 la Dirección General de Función Pública de la Conselleria de Interior de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares tramitó oferta genérica al SOIB para la contratación laboral por obra o servicio determinado para la contratación de un técnico de grado medio (páginas 1 a 3 del expediente administrativo). Finalmente se seleccionó a D. Gerardo , que acreditó el nivel de estudios de DIPLOMADO EN RELACIONES LABORALES. La documentación completa de la oferta genérica, actas y resoluciones en relación a la misma se incluyen en las páginas 10 a 21. En la página 18 se incluye el título de DIPLOMADO EN RELACIONES LABORALES.

Mediante resolución de la Directora General de Fundación Pública de 15 de julio de 2004 se resolvió contratar bajo la modalidad contractual laboral de obra o servicio determinado en la categoría profesional de Técnico de grado medio de la Conselleria de Interior desde el día 16-7-04 hasta el día 31-02-04. En dicha resolución se indicó el sistema retributivo aplicable, de acuerdo con el Convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, era el correspondiente al nivel 2. En dicha resolución se indica expresamente que el objeto de la contratación era el proyecto de inversión inmaterial denominado 'ORDENACIÓ DE LAS EMERGÉNCIAS A LES ILLES BALEARS', con cargo capítulo VI del presupuesto de gastos de la Consellería de Interior (páginas 8 y 9 del expediente administrativo). El proyecto de inversión inmaterial para el año 2004 se incluye en las páginas 22 a 25 del expediente administrativo, que se prorrogó para el ejerció 2005 (páginas 36 y 37).

De acuerdo con dicha resolución se formalizó contrato de trabajo con el que se suscribió contrato de obra y servicio para el proyecto de inversión inmaterial denominado 'ORDENACIÓ DE LES EMERGÈNCIES A LES ILLES BALEARS' con fecha de inicio 16-7-04 hasta su finalización el 31-12-04 (páginas 4 a 7 del expediente administrativo).

Finalmente prorrogado hasta el 31-12-05 (páginas 30 a 31)'

Para fundarla se citan las páginas 1, 2, 3, 8, 9, 10 a 25, 30, 31, 36 y 37 de la prueba documental de la parte demandada.

A raíz de la Pieza de Reconstrucción (PR) de los Autos de la pieza documental de la parte recurrente se celebró comparecencia en la que, en relación a dicho punto 1 el Letrado recurrente hizo constar:

'Que el punto 1del motivo de suplicación primero:

- Que las páginas citadas como números 1 a 3 se corresponde con los folios número 5, 10, 11 y 12.

- Que las páginas citadas como números 10 a 21, corresponde con los folios números 22 a 42.

- Que las páginas citadas como número 8 y 9, corresponden con los folios números 19 a 21.

- Que las páginas citadas como números 22 a 25, corresponden con los folios números 43 a 50.

- Que las páginas citadas como números 4 a 7, corresponden con los folios número 13 a 18.

- Que las páginas citadas como números 30 a 31, corresponden con los folios números 57 y 58.

- Que las páginas citadas como números 1 a 25, corresponden con los folios números 5 y de folio 10 al folio 50.

- Que las páginas citas como número 30 y 31 corresponden con los folios número 57 y 58.

- Que las páginas citadas como números 36 y 37, corresponden con los folios números 64 a 67.

Se acepta el primer párrafo por derivar de los documentos invocados y contener nuevos datos.

Se acepta, por los mismos motivos, el segundo párrafo hasta el segundo punto y seguido. La siguiente frase, hasta el tercer punto y seguido, no se acepta pues en la resolución de la Directora General de la Función Pública a la que se refiere (f.21) contrariamente a lo que se pretende no 'se indica expresamente que el objeto de la contratación era el proyecto de inversión inmaterial denominado 'ORDENACIÓ DE LES EMERGÈNCIAS A LES ILLES BALEARS', con cargo al capítulo VI del presupuesto de gastos de la Consellería de Interior'

El resto del párrafo segundo no se acepta pues carece de engarce con el resto al no haberse incorporado la frase que acabamos de consignar.

El último párrafo no se incorpora por ya estar contenido, con más detalle, en el HP Segundo de la sentencia.

2º Propuesta de modificación del HP Tercero.

Se quiere añadir al HP Tercero un último párrafo que diga 'GEIBSAU no tiene convenio de empresa propio' y para ello se invocan el folio 108 que, en l a pieza reconstruida, se encuentra en los folios 188 A, B, C y D.

El impugnante viene a reconocer tal hecho por lo que ante ello y a la vista de los documentos invocados se admite la adición, sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia.

3º Propuesta de nueva redacción del HP CUARTO.

Se propone una nueva redacción del HP Cuarto del siguiente tenor: 'Cuarto.En el Consejo de Administración de GEIBSAU de fecha 15-3-05 se aprobó la plantilla inicial de GEIBSA al tiempo que se aprobó que las plazas se cubrirían por el sistema de concurso (páginas 42 a 44).

En el Consejo de Administración de GEIBSAU de fecha 28 de octubre de 2005 (páginas 146 a 160) en el punto 7 -páginas 155- del orden del día se indica:

'Primero: Dar por finalizados, con efectos de 31 de diciembre de 2005, los contratos laborales subrogados, por entender finalizado el objeto del contrato.

Segundo: Aprobar la convocatoria, mediante concurso de méritos de los 16 puestos de trabajo, con efectos del día primero de enero de 2006, en base a la relación de plazas ofertadas, criterios, méritos, perfil del puesto, condiciones laborales, y anexos del uno al diez que, debidamente especificados, figuran en la documentación que, para constancia y archiva, ha sido incorporada a esta convocatoria de reunión del Consejo y facilitada a sus miembros'

De los anexos mencionados y aprobados por el Consejo de Administración destaca la propuesta de acuerdo finalmente elevada a acuerdo denominada '6. Plantilla, Categories professionals i Estructura Retributiva de GEIBSA per a lŽany 2006'-páginas 146 a 147-, en el que en el punto tercero se aprueban, con efectos 1 de enero de 2006, la estructura de retribución salarial y los complementos salariales. Se concretan importes de todos los conceptos salariales de todas las categorías y concretamente las referidas a los técnicos de nivel II. En el momento de la adopción del acuerdo todavía no se había seleccionado ningún candidato. En la página 147se incluye toda la descripción de los complementos salariales que después se trasladó al contrato.

En la página 147del acuerdo aprobado se indica demás de los ya mencionados conceptos salariales la siguiente indicación, sin mención alguna al Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que posteriormente, por error administrativo -detectado recientemente con ocasión de la demanda interpuestas por el actor-, no se trasladó correctamente en el contrato celebrado con el Sr. Gerardo el día 1 de enero de 2006. En el acuerdo se indicó:

'En la resta d`aspectes del es relacions laborals no especificats, entre lŽempresa i els traballadors, es regularà segons el que estableix l`Estatut del treballadors (Reial decret legislatiu 1/1995, de 24 de marzo, i modificaciones posteriores)'

Mediante Resolución del Gerentes del GEIBSAU de fecha 15 de noviembre de 2005 se anunció la OFERTA PÚBLICA DE OCUPACIÓN, mediante concurso de méritos que se publicó en el Boletín Oficial de las Illes Balears núm. 173 de 19-11-05 (página 45). Dicha oferta pública de empleo evidencia que se trata de cobertura de plazas de nuevo ingreso para la contratación laboral indefinida, mediante el sistema de selección de concurso de méritos, no se trata de ningún concurso para la provisión de puestos de trabajo.

El Sr. Gerardo presentó una solicitud para dichas pruebas de selección de personal de fecha 2 de diciembre de 2005 al que adjuntó su curriculum vitae y documentación anexa (páginas 46 a 77)

En el consejo de Administración de 30 de diciembre de 2005 (páginas 84 a 86) se da cuenta de los resultados del concurso de méritos y acuerda que la contratación sea efectiva a partir del día 1-1-06 (páginas 84 a 101). En concreto en la página 99 se recoge el resultado del proceso de selección del Sr. Gerardo por el cual obtiene plaza).

En fecha 12 de diciembre de 2005 la dirección de GEIBSA notificó al Sr. Gerardo que el día 31-12-05 finalizaría el objeto contractual establecido en su contrato de trabajo de duración determinada. Además se le indicó que con dicha finalización quedaría amortizado su puesto de trabajo así como la categoría profesional desempeñada. (página 41).

En fecha 1 de enero de 2006, tras la superación del proceso de selección anunciado y publicado, como hemos visto en el BOIB, el Sr. Gerardo firma el contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo -páginas 104 a 105-, de 40 horas semanales, prestados de lunes a domingo.Se establece una retribución bruta anual de 29.480.6 euros anuales. El contrato incluye como anexo diversas cláusulas adicionales -página 105- en las que se reproduce el acuerdo del Consejo de Administración de 28 de octubre de 2005 y además con cláusula primera unas funciones de asistencia técnica en materia de emergencias con el Consell Insular de Eivissa, por el cual posteriormente se la asignó un complemento de productividad que dejó de percibir cuando finalizó el convenio, cuestión esta última que no es objeto de este proceso y no suscitó ninguna controversia; a título meramente informativo se incluye dicho Convenio en la páginas 161 a 187.'

El párrafo primero puede añadirse por desprenderse de los folio 74 a 78 (PR) que equivalen a los 42 a 44 mencionados en el texto.

El párrafo segundo, tercero y cuarto pretende fundarse en los folios 251 a 270 (PR), que se corresponden con los folios 146 a 160 en él mencionados y se aceptan por deducirse de ellos.

El párrafo quinto se admite sólo hasta el primer punto y seguido, por las mismas razones.

No así el resto pues de dichos documentos no deriva lo que se pretende en relación a 'todos los conceptos salariales de todas las categorías' ni se encuentra entre ellos el contrato.

No se admite el párrafo sexto pues incorpora valoraciones como 'error administrativo' o 'no traslado correcto al contrato', impropias de un HP.

Se admite el párrafo séptimo al recoger lo establecido en el folio 253 (PR).

El párrafo octavo se admite hasta el primer punto y seguido, por ser traslado del folio 80 (PR), pero no el resto, que recoge valoraciones de parte impropias de un HP.

El párrafo noveno se admite al derivar de los folios 81 a 138 (PR), sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia.

El párrafo décimo no se admite pues no se ha señalado, en la comparecencia de 5 de julio de 2013 los concretísimos folios en que se ampara la nueva redacción.

El párrafo undécimo se admite en virtud del documento del folio 73 (PR).

El párrafo duodécimo no se admite pues en la comparecencia de 5 de julio de 2013 tampoco se designaron los concretos folios en los que se ampara y el resto se refiere a un complemento de productividad que, en el texto propuesto, se reconoce que 'no es objeto de este proceso y no suscitó ninguna controversia'

4º Propuesta de modificación del HP Quinto.

Se propone una nueva redacción del mismo que diga: 'Quinto. En la cláusula 8ª del contrato de trabajo se establece que en el no previsto en el contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y el Estatuto de los trabajadores. No obstante, por error administrativode la gestoría administrativa externa contratada por GEIBSA se indicó que además en lo no previsto se estará a lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. El error es evidente por cuanto que el contrato en todo los demás refleja literalmente lo acordado en el Consejo de Administración de 28-10-05.'

La modificación se basa, específicamente, en los folios 241 a 246 (PR).

No se admite pues contiene un juicio de valor al hablar de 'error administrativo', al que califica de 'evidente', que no deriva de los folios indicados.

5º Propuesta de redacción del HP Sexto.

Se propone la siguiente redacción del HP Sexto: 'Sexto.El error al consignar el Convenio de la CAIB en el contrato, a pesar que GEIBSAU no dispone todavía de convenio colectivo, paso desapercibido por su escasa incidencia, hasta que con ocasión de la preparación de la prueba documental de este proceso, GEIBSAU lo detectó.

Dicho error administrativo motivó que la Directora Gerente de GEIBSAU comunicara al actor que a partir de 1.10-2007 volverá a tener los derechos inherentes al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, basándolo en que es la situación legal que aparece en su contrato, y que el 16.07.05 fue transferido a GEIBSAU con el mismo contrato y condiciones laborales que tenía con anterioridad. Asimismo se le reconoce el complemento por antigüedad, trienios y complemento por ayuda familiar por hijo menos de dieciocho años con efectos 1-10-2007.'

El origen de este error se analiza en el informe suscrito por el Técnico de RRHH Formació y la cap d`área de gestió de recursos humans de 21 de febrero de 2012 -páginas 141 a 143 del expediente administrativo-, en el que sobre esta cuestión se indica textualmente:

'S`ha de dir que la comunicació de la directora gerent de 25 de setembre de 2007 per la qual lŽactor gaudiría dels complements per antiguitat y complement per ajuda familiar per fill menor de 18 anys partia dŽuna errada material inicial, primer de tot, perquè no sŽajustava a lŽinforme del director gerent de data 27 dŽoctubre de 2005 sobre lŽestructura retributiva i les categories de GEIBSAU, que va ser integrament aprovat pel Consell d`Administració en 28 d`octubre de 2012, ( paràgraf tercer del punt 6 de l`acta de la tercera reunió del Consell d`Administració de l`empresa pública).

Aquets informe del director gerent, com sŽha esmentat abans, íntegrament aprovat pel Consell d`Administració de GEIBSAU regula lŽestructura retributiva que ha de regir al personal de GEIBSAU. Al paràgraf final sŽespecifica clarament i literalment que 'en la resta d`aspectos de les relacions laborals no especificats, entre lŽempresa i els treballadors, es regularà segons el que estableix l`Estatut dels treballadors (Reial decret legislatiu 1/1995, de 24 de març, i modificacions posteriors)'.

En cap moment es fa referència a què les relacions laborals han de ser regualdes pel Conveni Col.lectiu per al personal al servei de l`Administració de la Comunitat Autònoma.

Així, en un primer moment, el contracte inicial del l`actor a la societat mercantil GEIBSAU va ser redactat (possiblement amb un error material de la gestoria de la pròpia entitat) sense seguir les instrucciones del Consell d`Administració de GEIBSAU , sŽha de tenir en compte que aquest darrer òrgan té atribuïda, entre dŽaltres, la competència, d`acord amb l`article 28.3m) del Estatuts de GEIBSAU, d`aprovar la plantilla de personal de la societat i els criteris de selecció, admissió i retribució.

Posteriorment, aquest error es va mantenir en la comunicació de la directora gerent de 25 de setembre de 2007, però únicament referit a l`antiguitat i al complement per ajuda familiar.'

No puede admitirse la nueva redacción pues no deriva de los concretos documentos invocados, folios 241 a 246 (PR), ni de la genérica referencia a las 'pruebas documentales alegadas con anterioridad en los otros apartados de los hechos probados' ni es admisible la argumentación de que 'se desprende del conjunto de la prueba documental'.

Hay que recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional - SSTC 181/1993, de 18 / 1; 294/1993, de 18/10 y 227/2002, de 9-12 - enseña que el recurso de suplicación 'es de naturaleza extraordinaria de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'; que 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia' y que es casi 'casacional.'

Contiene, en fin, valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, además, hacen supuesto de la cuestión, al dar por probada la existencia de un error.

SEGUNDO.Por la vía del artículo 193.c) de la LRJS el recurrente sostiene la existencia de una serie de infracciones de 'normas substantivas y la jurisprudencia' que analiza en los números 1 al 4 de su segundo motivo de recurso y que se analizarán por el orden planteado.

1. Se lee en el motivo que: 1. El fundamento de derecho PRIMERO vulnera el artículo 47 del Decreto 75/2004 de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia referida a la autonomía, substantividad propia y temporalidad de los contratos vinculados a los proyectos de inversión inmaterial 75/2004 del D el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y vulneración de los artículos 44 y 49.1.c) del Estatuto de Trabajadores .'

Según el HP Segundo el contrato temporal por obra o servicio determinado de 16.07.04 se prorrogó hasta el día 31.12.2005 y, como se lee en los HP Primero y Cuarto, al día siguiente, el 1.01.2006 se firmó entre las partes un contrato a tiempo indefinido a jornada completa, siendo el centro de trabajo, en ambos casos, Eivissa, figurando en el primero como 'Técnico de Grado Medio' (HP Segundo) y como 'Técnico de Emergencias, nivel II) en el segundo (HP Primero) estando , en ambos casos, relacionado su trabajo con las emergencias.

La propia demandada ha reconocido que en ambos contratos es de aplicación subsidiaria el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears (HP Segundo y Quinto) no sólo en la literalidad de su texto sino con posterioridad, en certificado de la Directora Gerente de GEIBSAU de fecha 25.09.07, debido a 'la situación legal que aparece en su contrato, y en que el 16.07.2005 fue transferido a GEIBSAU con el mismo contrato y condiciones laborales que tenía con anterioridad' (HP Sexto) y en el HP Tercero se detalla que el 7.07.2005 'fueron transferidos medios personales y económicos' a la empresa demandada, 'sociedad mercantil pública, cuyo objeto social es gestionar las emergencias dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears' cuyos Estatutos 'establecen que el personal transferido a la Consellería dŽInterior mantendría las mismas condiciones laborales y modalidad contractual en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del ET '

Así las cosas lo cierto es que la demandada ha reconocido que en las relaciones laborales con el actor, en las que no hubo solución de continuidad y que por ello han de estudiarse de un modo global, era de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, fueran cuales fueran instrumentos contractuales arbitrados al efecto y los modos de selección.

Por ello la vulneración de los preceptos invocados por el recurrente no se ha producido, al ampararse en razones meramente formales desmentidas por la realidad de las cosas, y el motivo perece.

2. Se alega que: 'El fundamento de derecho tercero, en especial los párrafos tercero y cuarto, vulnera el artículo 7.1 del Código Civil , el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial la sentencia de 7 de junio de 1993 (RJ 1993,4544).

La cláusula de aplicación del Convenio del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en lo no previsto en el contrato y el Estatuto de los Trabajadores es nula porque deriva de un simple ERROR administrativo de transcripción del acuerdo del Consejo de Administración de GEIBSAU. No es puede parlar de una condición más beneficiosa si fue fruto de un error administrativo.'

El recurrente hace supuesto de la cuestión.

No hay base alguna para afirmar la existencia de un 'error administrativo' al indicarse en el contrato de 1.01.2006, en lo que ahora exclusivamente interesa, que en lo no previsto en el mismo se estará al 'Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears'.

Ya hemos visto que la misma Directora Gerente de GEIBSAU descartó tal error en el certificado de 25.09.07 (HP Sexto).

Lo que el recurrente llama la 'verdadera intención del órgano competente de GEIBSAU' que, en su sentir, se vería reflejada en los acuerdos del mismo anteriores a la contratación se ha visto desmentida, como se ha analizado, en el momento de la firma del contrato y en el posterior indicado, en el que se resolvía la problemática ahora reproducida por aquel.

No hay que olvidar el tenor literal del artículo 1.282 del Código Civil (CC ) en el que se lee que 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'

Su espíritu y finalidad hacen, también, que deban potenciarse tales actor 'coetáneos y posteriores' a los 'anteriores' invocados por el recurrente que, además, son internos de la entidad demandada.

El motivo no prospera.

3. Se escribe en el recurso que: 'El fundamento de derecho tercero vulnera el artículo 84.1 del Estatuto de los trabajadores

La sentencia ampara la pretensión del trabajador de aprovechar las condiciones más beneficiosas de diversos regímenes jurídicos, obviando el principio de unicidad de los convenios previstos en el artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores -'espigueo'-'

En los HP no hay dato alguno que permita pensar que 'el actor divide el objeto del proceso en tres procedimientos distintos con la finalidad evidente de evitar la aplicación unitaria de un único convenio o sistema normativo'

Además no se da, en el caso, el supuesto de hecho contemplado en el art. 84.1 del ET en el que se lee que 'Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83, y salvo lo previsto en el apartado siguiente.'

En estos autos siempre se ha pretendido la aplicación de un único Convenio Colectivo: el del Personal Laboral de les Illes Balears.

El motivo se desestima.

4. Por último se dice en el recurso que: 'La sentencia de instancia vulnera el artículo 2 del Convenio Colectivo del Personal laboral de la CAIB

El convenio colectivo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares excluye claramente de su ámbito funcional, personal y territorial a todos los organismos, entes y empresas de la Administración Instrumental de las Islas Balears y en consecuencia no es de aplicación al personal de GEIBSA.'

Una vez más se va en contra de lo actuado pues fue la propia demandada la que, sin obstáculo legal alguno, se sometió voluntariamente al repetidísimo Convenio

Lo anterior determina la desestimación del motivo y del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Gestión de Emergencias de las Islas Baleares, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ibiza/Eivissa, de fecha 26 de abril de 2012 , en los autos de juicio nº 884/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Gerardo frente a la citada parte recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Se fija en concepto de honorarios del Letrado D. David Juan López Ortega, parte impugnante del recurso, la suma de 400 euros, a cuyo pago se condena a la empresa recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0495-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0495-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.