Sentencia Social Nº 427/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2637/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.R.

SENT. NÚM. 427/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecinueve de Febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2637/14, interpuesto por DOÑA Guadalupe y DOÑA Regina , respectivamente, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 6 de Octubre de 2.014 , en Autos núm. 149/14 y 150/14, acumulados, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvieron entrada sendas demandas interpuesta por DOÑA Guadalupe y DOÑA Regina , en reclamación sobre Despido, que fueron acumuladas, contra DOÑA Bárbara y DON Feliciano y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Octubre de 2.014 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.-Doña Regina con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa titularidad de Don Feliciano y Doña Bárbara dedicada a la actividad de comercio al por menor ropa de niños y artículos de bebe llamada 'Modas Peques' sito en el local comercial de la Plaza de Santo Cristo nº7 de Granada con antigüedad de 1 de abril de 1975 con la categoría profesional de dependienta y salario diario de 58,56 euros incluida parte proporcional de pagas extras.

Doña Guadalupe con DNI NUM001 ha venido prestando servicios para la empresa titularidad de Don Feliciano y Doña Bárbara dedicada a la actividad de comercio al por menor ropa de niños y artículos de bebe llamada 'Modas Peques' sito en el local comercial de la Plaza de Santo Cristo nº7 de Granada con antigüedad de 1 de septiembre de 1982 con la categoría profesional de dependienta y salario diario de 55,73 euros incluida parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-El 31.12.2013 se procede a la extinción de la relación laboral de ambas trabajadoras como consecuencia de la jubilación de doña Bárbara la cual pasó a percibir una pensión de jubilación con fecha de efectos 1.1.2014 en la cuantia de 600,30 euros mensuales .Don Feliciano se encuentra jubilado y percibiendo la prestación correspondiente desde 1.4.2009 en cuantia de 1.196,51 euros .

Desde el inicio de la relación laboral de ambas actoras figura como titular empresarial a efectos de Seguridad Social Don Feliciano hasta el dia 14.5.2012 que cambió la titularidad por la de Doña Bárbara .

Doña Regina percibió el 31 de diciembre del 2013 la cantidad de 3.812,36 euros como liquidación y 1.317,69 euros como indemnización siendo el total 5.129,95 euros . Y Doña Guadalupe la cantidad de 3.852,54 euros como liquidación y 1.253,83 euros como indemnización siendo el total de 5.106,37 euros .

El contrato de arrendamiento del Local de la Plaza Santo Cristo nº 7 se encontraba como arrendatario a nombre de Don Feliciano hasta el 1.9.2012 que pasó a ser arrendataria Doña Bárbara por jubilación del primero . Igualmente tenían arrendado otro local para almacén y oficinas en Plaza de Santo Cristo nº 3 pasando a ser la única arrendataria a partir de mes de febrero del 2012 Doña Bárbara .

El 31 de diciembre del 2013 cerró el establecimiento mercantil en el cual prestaban servicios las actoras por jubilación de los titulares hasta el momento , dando por finalizado también el contrato de arrendamiento del local donde se realizaba la actividad mercantil .

TERCERO.- Las actoras promovieron conciliación en fecha 28.1.2014 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin avenencia' el día 7.2.2014.

CUARTO.- Las actoras no ostentaban condición de representante de los trabajadores.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Guadalupe y DOÑA Regina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado las demandas de despido interpuestas por las actoras, al considerarse por el contrario que ha operado la jubilación de la empresaria Doña Bárbara como causa de la extinción de su contrato de trabajo que se produjo el 31 de diciembre de 2013 y por el que dejaron de prestar servicios en aquella fecha como dependientas en el comercio al por menor de ropa de niños y artículos de bebe denominado 'Modas peques' sito en un local comercial de la Plaza de Santo Cristo de esta Capital, se alzan las mismas en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El motivo se estructura a través de un único motivo en el que al amparo del art 191 c) de la LRJS , aunque por error en realidad se refiere al art 193, se denuncia la violación por inaplicación de los arts 49.1 k ), 55 y 56 del ET , en relación con lo dispuesto en los arts 108 y 110 de la LRJS y con el art 6.4 del C.c , la interpretación errónea del art 44 del ET y aplicación indebida del articulo 49.1 g) del ET . Y por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, citando las SSTS de 5 de diciembre , 8 de junio de 9 de febrero de 2001 .

Y la infracción se entiende cometida, porque lejos de estar ante una extinción de la relación laboral por jubilación de la codemandada Sra Bárbara coincidiendo con el cese de actividad de la empresa, sostienen las actoras que se ha producido un despido verbal que debe declararse improcedente, porque los demandados que son cónyuges , conforman unidad de empresa, ya que D. Feliciano a pesar de jubilarse en abril de 2009 continuo ejerciendo efectivamente la actividad empresarial, sin interrupción, de forma personal y directa realizando las labores de administración y gestión de la empresa explotada por ambos cónyuges con el anagrama 'Modas Peques' hasta que ceso la misma el 31 de diciembre de 2013, ya que no ha existido sucesión de empresa entre los cónyuges codemandados.

Es más, continúan las recurrentes afirmando que el aparente cambio de titularidad en fecha de 15 de mayo de 2012 de uno a otro cónyuge se ha producido en fraude de ley, simulando una inexistente sucesión de empresa de cara a la extinción mas barata de los contratos de la actoras (por jubilación) que un despido objetivo. Y entienden las actoras que no es posible la extinción con causa valida en la jubilación, debida al tiempo transcurrido entre abril de 2009 a diciembre de 2013 y ser contrario a la doctrina y a la jurisprudencia aplicable al caso, mencionada en la propia sentencia recurrida ( SSTS de 5 de diciembre de 2011 , 8 de junio de 2001 y 9 de febrero de 2001 ), habiendo existido una errónea interpretación del art 44 del ET , pues no hay sucesión sino unidad empresarial, al no darse la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y tampoco transmisión de los elementos patrimoniales, al tratarse de dos personas físicas que son cónyuges y casados en régimen de gananciales, que han realizado la actividad de comercio menor de prendas de vestir para niños y jóvenes, de forma simultanea en el tiempo y no sucesiva, siendo los dos propietarios de parte de unos de los locales donde se desarrollaba la actividad en Plaza Santo Cristo nº 7 de Granada, contiguo al alquilado al Sr Abilio , terminando el motivo afirmando que a dicho codemandado Sr Feliciano , dada su incomparecencia al acto del juicio se le tenia que haber tenido por confeso ex 91.2 de la LRJS, máxime cuando en la sentencia recurrida nada se explica.

Pues bien dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, estamos obligados de forma inexcusable, a la hora de analizar tanto el recurso como su impugnación, a partir de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, al no haberse pedido su modificación por la vía del apartado b) del art 193 de la LRJS . Y conforme al mismo resultan como datos fácticos los siguientes:

1º) Las actoras han venido prestando sus servicios para la empresa titularidad de D. Feliciano y Dª Bárbara , dedicada a la actividad de comercio al por menor ropa de niños y artículos de bebe llamada 'Modas peques' sito en el local comercial de la Plaza de Santo Cristo nº 7 de Granada con antigüedad de 1 de abril de 1975 y 1 de septiembre de 1982 con la categoría profesional de dependienta en ambos casos.

2º El 31 de diciembre de 2013 se procede a la extinción de la relación laboral de ambas trabajadoras como consecuencia de la jubilación de Dª Bárbara , que paso a percibirla con fecha de efectos del 1 de enero de 2014 en la cuantía de 600,30 € mes. El Sr Feliciano se encuentra jubilado y percibiendo la prestación correspondiente desde abril de 2009 en cuantía de 1196,51 €.

Desde el inicio de la relación laboral de ambas actoras ha figurado como titular empresarial el Sr Feliciano , hasta el 14 de mayo de 2012 que cambio la titularidad a Dª Bárbara .

La actoras percibieron el 31 de diciembre de 2013 la liquidación incluida la indemnización por la extinción por jubilación.

El arrendatario del local en el que estaba la tienda era el Sr Feliciano hasta septiembre de 2012 en que paso a serlo la Sra Bárbara por jubilación del primero. Igualmente tenían arrendado otro local para almacén y oficinas en Plaza de Santo Cristo nº 3 , pasando a partir del mes de febrero de 2012 a ser la única arrendataria la Sra Bárbara .

El 31 de diciembre del 2013 cerro el establecimiento mercantil en el cual habían venido prestando servicios las actoras por jubilación de los titulares hasta el momento, dando por finalizado también el contrato de arrendamiento del local donde se desarrollaba la actividad mercantil.

Estos datos fácticos han sido formados tras apreciar la Magistrada de instancia de forma conjunta toda la prueba practicada, lo que explica que no hiciera uso de la facultad de ficta confessio que regula el art 91.2 de la LRJS , que al tratarse de una potestad del Magistrado de instancia no puede ser revisable en suplicación ppr la via del art 193 c) de la LRJS .

Sentado lo anterior, cabe afirmar que la concepción jurisprudencial a la que se refieren las recurrentes, establece que la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art 49.1 g) del ET , exige, no solo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además, que se hay producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen a su vez , el cese del negocio. Si este continua después de la jubilación bien por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo ,bien por seguir llevando él la dirección de la empresa , es obvio que no puede entrar en acción el art 49.1 g) del ET y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece sin perjuicio de lo dispuesto en el art 44 del ET .Lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de empresa de acuerdo con este art 44, los contratos perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continua después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario. La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual como en el hecho de que esta haya determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación del empresario, ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo. Y también añade el Alto Tribunal en dicha jurisprudencia, que es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes puesto que entre uno y otros pueden mediar un plazo jurisprudencial siendo la finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación fundamentalmente, el facilitar la liquidación el cierre del negocio incluso su posible transmisión dependiendo su duración de las circunstancias concurrentes en cada caso, ni pudiéndose fijarse reglas generales aplicables a todos los supuestos. Por ello la referida jurisprudencia ha venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que el art 49.1 g) del ET no lo impone explícitamente. Siendo obvio que si este precepto configura a la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato, ello exige la existencia de relación de causalidad entre aquella y ésta, y si desde que tuvo lugar la primera hasta que se cerró o ceso en la actividad y se extinguió el contrato han pasado varios años, no es posible afirmar que se da esa relación de causalidad. En definitiva lo que el precepto que comentamos autoriza es la terminación del contrato por jubilación del empresario, sin continuidad en la actividad empresarial, pues si se admitiera que la jubilación actuara como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquella tuvo lugar, en realidad lo tal jubilación produciría en relación con los mismos seria una verdadera novación de los mismos, pues con este sistema quedarían sujetos a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa, dado que se dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos de trabajo cuando le pareciesen oportuno, para lo que como resulta evidente no existe base legal. Por tanto siguiendo las pautas del Alto Tribunal, no podría acudirse a la jubilación de D. Feliciano dado que habían transcurrido mas de cuatro años desde que se jubilo y el cierre de la tienda. Ahora bien, en el presente caso ha quedado probado que a partir de mediados de mayo de 2012, ocupó la titularidad del negocio a los efectos de la Seguridad Social su esposa Doña Bárbara que pasa a ser continuadora de la actividad ostentado a partir de febrero y septiembre de 2012 la titularidad de dicho comercio abierto al publico como arrendataria , por lo que al colegirse de ello, por encima de las apreciaciones subjetivas que hacen las recurrentes sin ninguna base fáctica, suplicacional que al Sr Feliciano le sustituyo su esposa como titular de la tienda de ropa de niños y de artículos de bebes, pasando a ostentar la titularidad de los elementos objetivos de la empresa o medios materiales de producción de conformidad con lo previsto en el art 1.2 del ET , puesto que sólo el titular de tales bienes y organización es quien normalmente podrá tomar las decisiones que exige cualquier actividad empresarial, no existe base a pesar de la condición de cónyuges de los codemandados, para aducir que no se produjo en el año 2012 la transmisión empresarial en que la sucesión consiste, de acuerdo con las previsiones del art 44 del ET o que esta se produjo en fraude de ley que sabido es que no se presume. Por ello la causa de la extinción del contrato de trabajo de las actoras ha de encontrarse como se afirma en la sentencia de instancia, en la situación producida por la jubilación de la esposa del Sr Feliciano , continuadora de la actividad como empleadora desde el año 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013 en que dicha jubilación produjo además de manera coetánea el cierre de la tienda y por ello se da una conexión causal entre aquella y éste. Todo lo cual nos lleva a confirmar la Sentencia del Juzgado y a desestimar el recurso de las actoras.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Guadalupe y DOÑA Regina , contra la Sentencia dictada el 6 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en Autos 149 y 150/14 acumulados, seguidos a instancia de las mencionadas recurrentes contra DOÑA Bárbara y DON Feliciano , sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta núm. ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2637.14 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.