Sentencia Social Nº 427/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0005124

Procedimiento Recurso de Suplicación 170/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 170/2015

Sentencia número: 427/2015

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 14 de Mayo de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 170/2015 formalizado por el Sr. Graduado Social D. JUAN NAVAS MUÑOZ en nombre y representación de 'DIGITEX INFORMÁTICA, SL', contra la sentencia de fecha 28/7/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 183/2014 seguidos a instancia de Clemente frente a 'DIGITEX INFORMÁTICA, SL', en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Clemente , con D. N.I NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 15 de marzo de 2011, categoría profesional de Titulado Medio y un salario anual bruto de 50.942Ž47, con inclusión de la parte proporcional de pagas.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 15 de marzo de 2011, en el que se pactó un salario anual bruto de 36.000 euros a pagar en catorce pagas.

Además, se reconoció al trabajador una retribución variable anual en función de resultados de un 10 % de la retribución bruta anual conforme al plan de objetivos de 2011 (documentos nº 1 a 3 de la parte demandada y nº 1 de la parte actora)

TERCERO.-Mediante carta de fecha 11 de febrero de 2013 al demandante le fue comunicado que, con efectos desde el día 1 de ese mismo mes, su salario anual fijo quedaría cuantificado en 43.000 euros brutos (documentos nº 20 de la parte demandada y nº 3 de la parte actora)

CUARTO.- El demandante percibió en el mes de marzo de 2013 la suma de 3.024 euros en concepto de bonus (documentos nº 31 de la parte demandada y nº 5 de la parte actora)

QUINTO.- Las funciones del demandante han sido las de Controller Financiero (dirigir y controlar el trabajo de las áreas de contabilidad, tesorería etc) de las sucursales que Digitex Informática tiene en Colombia, Perú y Chile, habiéndose desplazado a lo largo del año 2013 a en diversas a los tres países y en concreto a Chile en las siguientes fechas: 14 de enero, del 31 de enero al 2 de febrero, del 2 al 17 de marzo, del 26 de mayo al 9 de junio, del 1 al 14 de julio y de l4 al 12 de agosto, el 31 de octubre (interrogatorio del demandante y documentos n1 39 y 40 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido)

SEXTO.- Así mismo, el demandante viajó a Chile el 24 de abril, el 11 de mayo, el 8 y 26 de octubre de 2012 (documentos nº 39 y 40 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido)

SÉPTIMO.- Entre los meses de mayo y junio de 2013 se destapó un desfalco, presuntamente, por parte del Controller de la sucursal de Chile, Don Leon , por lo que se propuso al demandante que se desplazara al país con la encomienda de reconstruir la contabilidad de la sucursal (interrogatorio del demandante, declaraciones testificales de Doña Salome y de Don Secundino )

OCTAVO.- En fecha 10 de julio de 2013 las partes suscribieron un acuerdo sobre el desplazamiento temporal a Chile del demandante durante un año, previsto para el día 1 de septiembre de ese mismo año (documentos nº 4 a 7 de la parte demandada )

NOVENO.- En fecha 23 de septiembre de 2013 las partes suscribieron un nuevo acuerdo sobre el desplazamiento temporal del trabajador a Chile durante un año, con un periodo de adaptación al nuevo puesto de trabajo de seis meses, fijándose a favor del trabajador un salario fijo anual de 48.000 euros en doce mensualidades, de los cuales 38.000 euros debería abonar la empresa demandada y 9.600 euros Digitex Chile SA. Además se pactó un salario anual variable por objetivos de un 15 % del salario fijo anual bruto (documento nº 8 al 12 de la parte demandada y documento nº 2 de la parte actora)

DÉCIMO.-El demandante y Digitex Informática, debido a problemas de inmigración, suscribieron el definitivo acuerdo de desplazamiento el día 12 de noviembre de 2013, el cual en lo no expresamente pactado se remitía al acuerdo de 23 de septiembre (documento nº 13 y 14 de la parte demandada)

UNDÉCIMO.-El demandante se desplazó a Chile el día 12 de noviembre de 2013 (interrogatorio del demandante)

DUODÉCIMO.-El mismo día 12 de noviembre de 2013 el Sr Clemente y Digitex Chile suscribieron un nuevo contrato, en virtud del cual el trabajador fue contratado como Controller Financiero, debiendo prestar servicios en Santiago de Chile, sin perjuicio de su desplazamiento a otros centros de trabajo dentro o fuera de Santiago o de Chile que debiera efectuar en consideración a sus funciones (documentos nº 15 a 18 de la parte demandada y nº 2 de la parte actora, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido)

DECIMOTERCERO.-Mediante carta de fecha 24 de diciembre de 2013 la empresa comunicó al demandante el despido disciplinario con efectos desde ese mismo día.

Dicha carta obra como documentos nº 36 a 38 de la parte demandada, dándose su contenido por reproducido.

DECIMOCUARTO.- En la sucursal de Chile, que es de pequeña dimensión, la contabilidad se llevaba a través del sistema Oracle, no obstante, lo cual el Sr Leon facilitaba al demandante cierres contables manuales, por lo cual se le dio un tiempo para actualizar el sistema contable, sin que en tres meses hubiera ningún avance.

La gestión contable de la sucursal carecía de control alguno y los gastos, en particular, en materia de personal y de tecnología y comunicaciones, eran excesivos, aun cuando venían supervisados y autorizados por los responsables de Recursos Humanos y Gestión de Sistemas de la sucursal, así como por su Director General ( interrogatorio del demandante y declaración testifical de Don Secundino )

DECIMOQUINTO.-A la fecha del despido del demandante no se había cerrado el ejercicio contable de 2013 de la sucursal chilena, habiendo sido preciso encargar una auditoría (declaración testifical de la Sra Salome )

DECIMOSEXTO.-La auditoría constató un importante desfalco en la sucursal por importe de unos 221.000 euros, que se habría cometido en un 35 % hasta el mes de mayo de 2013 y en 65 % entre los meses de junio y julio de ese año y pérdidas cuantiosas por importe de 421.409.709 pesos chilenos; suma ésta de la que se excluyó las cantidades defraudadas (documento nº 47 de la parte demandada, ratificado por la Sra Salome ).

DECIMOSÉPTIMO.-La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo Estatal de Contact Center ( BOE 27-7-2012 )

DECIMOCTAVO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMONOVENO.-Con fecha 24 de enero de 2014 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda sobre DESPIDOpromovida por DON Clemente contra la empresa DIGITEX INFORMÁTICA SLU, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha 24 de diciembre de 2014, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación se esta sentencia, a razón de 139Ž57 euros diarios, hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y el empresario probase lo percibido, o indemnizarle en la suma de 10.747Ž26 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5/3/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29/4/2015 señalándose el día 13/5/2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación DIGITEX INFORMÁTICA SL contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones, dirigida por Don Clemente contra la mercantil recurrente, declarando la improcedencia del despido, desplegando un exclusivo motivo en el que, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción de lo establecido en los artículos 54.2 d ) y e) ET y 67.4 y 11 del Convenio Colectivo de Contact Center , sosteniendo, en síntesis de su alegato, a la vista de los hechos que se declaran probados el actor no cumplió con las funciones encomendadas por la empresa y para las cuales fue contratado, de controlar y vigilar como controller financiero a los trabajadores encargados de confeccionar la contabilidad y que no se realizasen pagos no autorizados, incurriendo en transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, pues no detectó en una sucursal de pequeñas dimensiones, en Santiago de Chile, el descontrol y desfalco producido por un empleado de la misma.

SEGUNDO.- Dispone el art. 54 ET que:

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador .

2. Se considerarán incumplimientos contractuales :

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

Es incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes ( STS de 31 enero 1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. ( STS de 4 marzo 1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad. La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( STSJ Madrid de 22 marzo 2013 ). Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º;CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello. Engloba la trasgresión de la buena fe el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS de 21 diciembre 1987 ). Mientras que la doctrina clásica emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo estimó que la confianza no admite graduaciones ni va unida a la constatación de un perjuicio económico otros pronunciamientos de la doctrina judicial posterior atienden a la entidad y gravedad de la falta y a criterios de proporcionalidad ( STSJ Andalucía/Málaga de 26 enero 2001 ). La apropiación de bienes de la empresa y la concurrencia desleal , cuando se acreditan, son supuestos clásicos de trasgresión de la buena fe.

TERCERO.- Según se advierte del relato histórico de la sentencia de instancia, incluido no solamente en los hechos probados sino también en su fundamentación con tal carácter fáctico, entre los meses de mayo y junio de 2013 se destapó un desfalco en la sucursal de la empresa recurrente en Chile, presuntamente cometido por el controller de esta última, el Sr. Don Leon , por lo que se propuso al actor, el Sr. Don Clemente , que se desplazara a dicho país sudamericano con la encomienda de reconstruir la contabilidad de la sucursal. En su modus operandi el Señor Leon facilitaba al actor los apuntes contables manualmente, no permitiendo el sistema informático el cruce de datos con las oficinas centrales, y aun cuando los gastos eran excesivos venían siendo supervisados y autorizados por los responsables de recursos humanos y gestión de sistemas de la sucursal y el Director General. De tales deficiencias en el sistema informático se dio cuenta por el actor a sus superiores (documentos números 8 a 10 del ramo de prueba del trabajador reconocidos por la empresa), quejándose de Internet, del mal funcionamiento de las aplicaciones informáticas y del escaso avance en la información que iba introduciendo el Sr. Leon en el sistema. Pese a tales quejas y deficiencias no consta que la empresa demandada adoptara decisión alguna para poner remedio al estado caótico del sistema informático en la sucursal chilena, de ahí que la iudex a quo considere, lo que la Sala comparte, sea la incuria y dejadez de la recurrente la causa determinante del presunto desfalco cometido por el Sr. Leon , no pudiendo el actor con los medios informáticos disponibles haber ejercido el control debido para impedirlo.

CUARTO.- No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista , esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

En el caso enjuiciado, y atendiendo a sus premisas fácticas, no estamos ante un incumplimiento grave y culpable del que se pueda hacer responsable al trabajador, porque no ha transgredido la buena fe contractual ni abusado de la confianza, habiendo puesto en todo momento en conocimiento de su empresa las deficiencias de la sucursal de Santiago de Chile, y desde luego no se le puede hacer responsable del desfalco cometido por un tercero, imponiéndose la confirmación de la sentencia con previa desestimación del recurso.

Procede la condena en costas a la recurrente por importe de 450 euros ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por el Sr. Graduado Social D. JUAN NAVAS MUÑOZ en nombre y representación de 'DIGITEX INFORMÁTICA, SL', contra la sentencia de fecha 28/7/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 183/2014 seguidos a instancia de Clemente frente a 'DIGITEX INFORMÁTICA, SL', en reclamación por DESPIDO. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.