Sentencia Social Nº 427/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 2776/2014 - JM SENTENCIA Nº 427/16

Recurso nº 2776/2014 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a once de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 427/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Simón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos nº 490/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Simón n, contra Lama Transportes y Movimientos S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/3/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-D. Simón n, mayor de edad y con DNI NUM000 0, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil LAMA TRANSPORTES Y MOVIMIENTOS, S.L. desde el 1/01/12, cn una antigüedad reconocida desde el 24/08/06, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo con jornada de trabajo de 40 horas semanales, con categoría profesional de oficial de 1ª, desempeñando funciones de conductor de los vehículos de la empresa, debiendo percibir un salario diario a efectos de despido de 41,22 euros diarios, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Comercio del mueble, antigüedades y objetos de arte, comercio de joyerías, platerías e importaciones y comerciantes de relojes, comercio de almacenistas y detallistas de ferreterías, armerías y artículos de deportes, comercio de bazares, objetos típicos y recuerdos de Sevilla, plásticos al detalle, bisutería, molduras, cuadros y vidrio y cerámica, comercio de textil, quincalla y mercería, comercio de materiales de construcción y saneamientos; y comercio de piel y manufacturas varias.

Con anterioridad, D. Simón n, prestó su actividad por cuenta y dependencia de Fernando Lama Lana, desde el 2/08/06 hasta que en fecha 29/12/11, la mercantil LAMA TRANSPORTES Y MOVIMIENTOS, S.L. comunicó por escrito a D. Simón n, que a partir del día 1/01/12, pasaría a asumir los derechos y obligaciones del actor en la anterior empleadora

Se da por reproducido el contrato de trabajo y comunicación de subrogación unido a los folios 325 a 326 de los autos

SEGUNDO.-La mercantil LAMA TRANSPORTES Y MOVIMIENTOS, S.L., desarrolla su actividad en el sector de movimientos de tierra y en el comercio de materiales de construcción, así como en el trasporte de mercancías por carretera, siendo esta actividad auxiliar de las dos primeras, por cuanto que el trasporte se orientaba al trasporte de la maquinaria con las que se efectuaban los movimientos de tierra y al trasporte de los materiales de construcción a los diferentes clientes, encontrándose dada de alta en la actividad consistente en el transporte de mercancías por carretera

Se da por reproducido el modelo 036 unido a los folios 330 y 331 de los autos

TERCERO.-La mercantil LAMA TRANSPORTES Y MOVIMIENTOS, S.L., en el año en el año 2011 tuvo un importe neto de la cifra de negocio de 159.783,98 euros, el resultado de la explotación fue de -100.405,84 euros y el resultado del ejercicio fue de 75.849,01 euros

En el año 2012, el importe neto de la cifra de negocio fue de 245.146,69 euros, el resultado de la explotación fue de -14.913,89 euros y el resultado del ejercicio fue de -11.372,82 euros

En el primer trimestre del año 2013, el importe neto de la cifra de negocio ascendió a 33.417,29 euros, el resultado de explotación de tal período fue de -20.066,93 euros, y el resultando de tal trimestre fueron unas pérdidas de -20.275 euros

En septiembre de 2013, el importe neto de la cifra de negocio de ascendía a 125.579,04 euros, el resultado de explotación de tal período era de -17.922,02 euros, y el resultando hasta fecha era de -18.275,97 euros

Se dan por reproducidos los datos contables unidos a los folios 333 a 361 de los autos.

En el primer trimestre del año 2012 declaró unos ingresos de 45.330,90 euros, en el segundo de 38.464,54 euros, en el tercero de 41.156,37 euros, y en el cuarto de 36.103,36 euros

En el primer trimestre del año 2012 declaró unos ingresos de 52.361,71 euros, en el segundo de 44.237,03 euros, en el tercero de 83.626,98 euros, y en el cuarto de 61.798,86 euros

Se dan por reproducidos los modelos 303 unidos a los folios 440 a 453 de los autos

CUARTO.-En fecha 11/03/11, la mercantil LAMA TRANSPORTES Y MOVIMIENTOS, S.L. comunicó por escrito a D. Simón n su despido con efectos para el día 26/03/13, por causas objetivas, de carácter económicas y productivas, reconociendo al acto una indemnización por despido por importe de 4.498,55 euros, de los que la empresa abonó simultáneamente a la entrega de la carta de despido la cantidad de 2.699,13 euros y remitiendo al demandante al FOGASA con relación al abono del reto de la indemnización, resultando que en la fecha del despido eran 4 los trabajadores dados de alta en la empresa

Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 8 a 10 de los autos

QUINTO.-D. Simón n no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical

SEXTO.-En fecha 9/04/13 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 26/04/13, sin avenencia. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 11 de los autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimando la demanda, ha declarado la procedencia del despido del actor, se alza éste en suplicación, articulando su recurso en cinco motivos, dos de revisión fáctica y tres de censura jurídica

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso, a través del cauce procesal del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión del hecho probado primero, para hacer constar en el mismo que en el contrato de trabajo del actor se había reflejado como Convenio Colectivo aplicable el de Transportes de Sevilla

Se desestima por cuanto que en el hecho probado segundo se da por reproducido el contrato de trabajo, lo que hace innecesario incorporar específicamente concretas cláusulas del mismo

TERCERO: La segunda de las revisiones fácticas solicitadas se postula respecto del hecho probado cuarto, para añadir al mismo la siguiente frase: ' A partir de la fecha del despido la empresa demandada continuó con el mismo número de trabajadores, incluso aumentando su número de cuatro a siete a partir de agosto de 2013'

Lo solicitado no ofrece una información precisa y por ello puede resultar confusa. Los documentos invocados por el actor, consistentes en los TC2 (documentos de cotización de la empresa) (folios 306 a 313) solo ofrecen la visión de los trabajadores por los que se cotiza tras la fecha del despido, pero es necesario para que resulte relevante el contenido del hecho probado, que la comparación se efectúe con el número de trabajadores previos en un periodo razonable que permita tener en cuenta datos que no sean puntuales. De los documentos de cotización obrantes a los folios 275 y siguientes se constata que los trabajadores contratados fueron

AÑO 201

Enero:

Febrero:

Marzo:

Abril:

Mayo:

Junio:

Julio;

Agosto:

Septiembre:

Octubre:

Noviembre:

Diciembre:

AÑO 201

Enero:

Febrero:

Marzo:

Abril:

Mayo:

Junio:

Julio;

Agosto:

Septiembre:

Octubre:

Noviembre:

El análisis y las conclusiones derivadas de estos hechos deberán llevarse a cabo al analizarse los motivos de censura jurídica, a fin de no incurrir en expresiones predeterminantes. Baste por el momento con hacer llegar al hecho probado el número de trabajadores contratados en cada uno de los diferentes meses, de forma que permita efectuar conclusiones de la comparación de los datos

En los indicados términos se admitirá la revisión fáctica interesada

CUARTO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores

Argumenta el recurrente, que la causa de la extinción de su contrato y su justificación no se han reflejado con claridad en la comunicación de su despido

Es reiterada la doctrina que establece, (entre otras SSTS 16 de noviembre de 1982 , 30 de abril de 1990 y 22 de febrero de 1993 ), que la valoración de la suficiencia de la carta de despido exige tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas, y esta dependencia de circunstancias concretas aconseja consentir un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales que tratan directamente de la fijación de los hechos del caso, pero ello no impide, aunque sí hace más difícil, la revisión de las calificaciones de suficiencia o insuficiencia de la carta en suplicación, revisión que sólo procederá cuanto tales calificaciones se hayan apartado manifiestamente del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial y ésta ha determinado que cuando el art. 53.1 a) ET exige la comunicación escrita al trabajador expresa la 'causa', este término ha de ser entendido en el sentido de 'hechos' que motivan la decisión empresarial ( SSTS 3.11.82 y 10.3.87 , entre otras) y que tales hechos han de obrar en la misiva con la suficiente claridad y precisión que permita al trabajador preparar la defensa frente a los mismos, exigencia que ha de extremarse en los casos de despido objetivo por cuanto tales hechos son internos de la empresa y por tanto -a diferencia del despido disciplinario en que el trabajador en principio conoce los hechos que se le imputan como realizados por él- desconocidos para el trabajador por lo que se precisa una mayor exhaustividad en la exposición de los mismos al objeto de impedir cualquier tipo de indefensión en el trabajador ( STSJ Cataluña 16.6.98 ( AS 1998 , 2792) , 22.12.98 , Castilla-La Mancha 6.3.98 ) lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, lo suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' (STJ Cataluña 13-4-2010)

Y en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, ciertamente el recurrente no ha dado explicación alguna ni ha efectuado alegación que permita conocer en qué basa concretamente la falta de claridad de la carta de despido, lo cierto es que el examen de la misma, cuyo contenido se da por reproducido en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, y que figura a los folios 8, 9 y 10 de los autos, permite constatar que ha reflejado de firma efectivamente parca la explicación de la situación económica de la empresa, pero no por ello puede tildarse de absolutamente insuficiente

El documento examinado, -tras indicar que el despido se debe a causas económicas y productivas que motivan el despido del trabajador por sobredimensión de la empresa- circunstancias absolutamente genéricas, ofrece así mismo datos numéricos de pérdidas referidos a los años 2010, 2011 y 2012, poniendo a disposición del trabajador los datos contables de la empresa

Con esto debemos concluir que la información ha sido escueta pero aceptable

QUINTO: El segundo de los motivos formulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del Art. 1 del Convenio Colectivo del Comercio del Mueble , antigüedades y objetos de Arte; comercio de joyerías, platerías e importadores y comerciantes de relojes, comercio de almacenistas y detallistas de ferreterías, armerías y artículos de deportes ; comercio de bazares, objetos típicos y recuerdos de Sevilla; plásticos al detalle, bisuterías molduras, , cuadro, vidrios y cerámica; comercio del textil, quincalla y mercerías, comercio de materiales de construcción y saneamientos; comercio de la piel y manufacturas varias de la provincia de Sevilla, en relación con los Arts. 83.1 y 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores

El recurrente aceptando el Convenio Colectivo de aplicación declarado por el juzgador a quo, discrepa sin embargo de las consecuencias jurídicas que, en relación con la indemnización por el despido, derivan de la aplicación por parte de la empleadora de un Convenio Colectivo distinto, en concreto el de transporte por carretera

Muestra el recurrente su disconformidad con la calificación por el magistrado del error como excusable, al haber supuesto una diferencia en la indemnización de 997,45 € sobre la inicialmente calculada por la empresa de 4.498,55 €

La sentencia del Tribunal Supremo de 16-4-2013 , resolviendo una controversia también suscitada en un despido objetivo en relación con el abono que correspondía al Fondo de Garantía Salarial, declaró al respecto del 'error excusable' lo siguiente: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795) , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2006, 596) , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385) , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 (RJ 2006, 5929) , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo

- STS de 13-11-06 (RJ 2006, 6684) , CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 (RJ 2007, 8218) , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 (RJ 2008, 467) , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 (RJ 2008, 5095) , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 (RJ 2010, 2142) , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 (RJ 2012, 3505) , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 (RJ 2013, 1602) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros

- STS de 28-11-12, CUD 4348/11 (RJ 2013, 1746) , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros

STS 11-12-12, CUD 3538/11 (RJ 2013, 590) , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios

Se ha entendido que constituye un error inexcusable

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 (RJ 2008, 102) , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 (RJ 2006, 6573) , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 (RJ 2010, 7417) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 (RJ 2011, 3959) , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 (RJ 2011, 4877) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 (RJ 2012, 247) entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 (RJ 2012, 8554) entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos'

Atendiendo a los anteriores criterios, comprobamos como el Tribunal Supremo da relevancia al hecho de que el extremo del que deriva la diferencia salarial que provoca el distinto cálculo de la indemnización, se trae a debate por primera vez en proceso de despido del trabajador ( STS de 17-12-09 )

En el presente caso debe considerarse que la aplicación de un Convenio Colectivo distinto no había sido discutida nunca por el trabajador, ni tampoco había sido causa de actuación alguna por la Inspección de Trabajo, debiendo tenerse en cuenta así mismo que siendo la actividad de la empresa declarada en la carta de despido y que es tomada en consideración por el juzgador, los movimientos de tierra, el comercio de materiales de construcción y el transporte de mercancías por carretera, lo cierto es que la aplicación del Convenio Colectivo adecuado podía resultar en principio dudosa (el propio actor estaba contratado como conductor). Por esta razón, y teniendo en cuenta que conforme al Convenio Colectivo que la empresa consideró aplicable, los cálculos fueron correctos, debe considerarse que el error es excusable, y por ello la diferencia en la cuantía de la indemnización -que ciertamente es significativa- no traerá consigo la improcedencia del despido

El motivo, por lo expuesto, se desestima

SEXTO: El último de los motivos dedicados al examen del derecho, denuncia la infracción del Art. 52 en relación con el 51 del Estatuto de los Trabajadores

Las alegaciones del recurrente en el presente motivo parten de la consideración de que la empresa ha efectuado las mismas contrataciones tras el despido o incluso más en determinados meses

Los datos que se recabaron al respecto en el Fundamento Jurídico que se dedicó al examen del motivo de revisión fáctica relativo a este extremo, puso de manifiesto que, si bien en los tres meses posteriores al despido del actor, la contratación no superó los niveles que había tenido con anterioridad, lo cierto es que a partir de entonces se situó en números que superaban con creces al de trabajadores contratados en el momento en que el actor fue despedido. Nos remitimos para esa comparación a lo que expusimos en el Fundamento Jurídico tercero de esta Resolución. Y ello es verdaderamente significativo en el presente caso, toda vez que la carta de despido basa la extinción del contrato del actor en la sobredimensión de la empresa y la plantilla y la necesidad de amortización del puesto de trabajo de aquél, fundamento que no casa en modo alguno con la realidad de las contrataciones efectuadas tras el despido del actor, y a las que ninguna explicación ha dado la empleadora

El motivo, en consecuencia, se estima, lo que conlleva la declaración de improcedencia del despido

SEXTO: Establecida la improcedencia del despido, resta por calcular la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso

3.(...)'

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012

Partimos en el presente caso como módulos de cálculo, de una antigüedad de 24-8-2006, de una fecha de despido de 26-3-2013 y de un salario a efectos de despido de 41,22 € diarios (Hechos Probados primero, segundo y décimo)

Así, desde el 24-8-2006 (antigüedad del actor), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), al demandante se le computan 5 años, 5 meses y 18 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 10.138,84 €

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 26-3-2013 (fecha del despido) el actor tendría trabajados 1 año, 1 mes y 14 días, (días que computarían a su vez como un mes completo), resultando 1 año y 2 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 1.586,97 €

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 11.725,81€

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable en la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Simón n contra la sentencia de fecha 10/3/14, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , en autos 490/13, seguidos a instancia de D. Simón n, contra Lama Transportes y Movimientos S.L., y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido del actor efectuado el 26-3-2013, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 11.725,81€ con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al actor una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a