Sentencia Social Nº 427/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 309/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0063424

Procedimiento Recurso de Suplicación 309/2016

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1448/13

RECURRENTE/S: D. Lucio

RECURRIDO/S: TAM LINHAS AEREAS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, LATAM AIRLINES GROUP SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 427

En el recurso de suplicación nº 309/16interpuesto por el Letrado D. JUAN DURÁN FUENTES en nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha 23 DE DICIEMBRE DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1448/13 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Lucio contra, TAM LINHAS AEREAS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, LATAM AIRLINES GROUP SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE DICIEMBRE DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO que debo desestimar la demanda interpuesta por DON Lucio contra TAM LINHAS AEREAS SOCIEDAD ANONIMA SUCURSAL EN ESPAÑA y LATAM AIRLINES GROUP SOCIEDAD ANONIMA y, a su tenor, previa declaración de inexistencia de despido y de haber cumplido las demandadas las obligaciones que la legislación de Hong Kong les impone para caso de resolución unilateral preavisada, debo absolver libremente a las codemandadas de los pedimentos que se contienen en la Súplica del escrito iniciador del procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'Hecho probado 1º.- Inició el demandante, de nacionalidad francesa, su prestación de servicios por cuenta de la Mercantil TAM LINHAS AEREAS SOCIEDAD ANONIMA SUCURSAL EN FRANCIA, de nacionalidad brasileña, en fecha 21 de Junio de 2001 con la categoría de Representante comercial en virtud de contrato de trabajo de duración temporal. El contrato se suscribió en Francia y tenía como objeto la prestación de servicios en Francia. Dicho contrato se transformó por duración indefinida a partir del 21 de Diciembre de 2001. En fecha 1 de Marzo de 2008 preavisa de dimisión del puesto de trabajo desempeñado con efectos de 30 de Junio de 2008. En fecha 26 de Junio de 2008 se le abonan 8.179,59 euros.

En fecha 10 de Julio de 2008 suscriben en Madrid las partes contrato de trabajo por tiempo indefinido y a tiempo completo que tiene por objeto la prestación de servicios del actor como Técnico gestor en España con un salario bruto anual de 60.421,76 euros. En fecha 1 de Septiembre de 2008 se modifica la categoría profesional que pasa a ser la de Comercial Manager Europe y su retribución anual bruta se eleva a 99.778 euros.

Y en fecha 1 de Junio de 2011 suscribe contrato de Trabajo para Personal Directivo con TAM LINHAS AEREAS S.A. SUCURSAL EN HONG KONG como Director General para Asia con destino inicialmente en Hong-Kong si bien deberá trabajar si así se le requiere trabajar en cualquier otro lugar o lugares, por un tiempo temporal o permanente, en Hong Kong o ultramar, con un salario bruto base mensual de 179.313,00 dólares HK mensual.

Hecho probado 2º.- De acuerdo con el clausulado de este último contrato una u otra parte pueden rescindir este contrato proporcionando a la otra parte un preaviso por escrito con una antelación mínima de tres meses o realizando un pago en su lugar (cláusula 12 Rescisión). 'Este contrato (...) sustituye a todos los contratos de trabajo anteriores , expresos o implícitos, entre la Sociedad o cualquier Empresa del Grupo y el empleado, todos los cuales deberán considerarse como habiendo sido rescindidos por consentimiento mutuo a partir de la fecha en la que se inició el trabajo del empleado' (cláusula 16.1 Disposiciones generales). Y que 'el presente contrato deberá regirse e interpretarse de conformidad con las Leyes de Hong Kong. Las partes acuerdan someterse irrevocablemente a la jurisdicción no exclusiva de los Tribunales de Hong Kong' (Cláusula 17 Legislación aplicable).

Hecho probado 2º.- Que en fecha 19 de Octubre de 2013 se le notifica por escrito que que el 31 de Octubre de 2013 tendría efectos la finalización de su contrato de trabajo con el Grupo. En días posteriores se le satisface una indemnización total de 522.627,20 dólares de Hong-Hong con el desglose que se contiene en el documento 2 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da por íntegramente reproducida, y comprensiva de permiso anual de 10 días acumulado sin utilizar, pago de 47 días en lugar de preaviso previo al 17 de Diciembre de 2013 e indemnización por ruptura de vínculos laborales.

Hecho probado 3º.- En fecha 12 de Noviembre de 2013 el actor remite burofax a la demandada en que manifiesta que tras haberle comunicado el cese en el desempeño de su puesto de trabajo en Hong Kong requiere que se proceda a concretar sus funciones, destino y funciones, apercibiendo a la demandada que de no recibir respuesta en el plazo de 72 horas entenderá que han procedido a su despido.

Hecho probado 4º.- Que en fecha 5 de Diciembre de 2013 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin avenencia conciliatoria respecto de LATAM AIRLINES GROUP SA y sin efecto conciliatorio respecto de TA,M LINHAS AEREAS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA . La papeleta se había presentado el 18 de Noviembre de 2013.

Hecho probado 5º.- Que de acuerdo con la legislación laboral de Hong Kong la resolución del contrato que deba considerarse por un mes renovable mes a mes y que estipule el plazo de preaviso exigido para su resolución, el periodo pactado que no podrá ser inferior a siete días. A estos efectos en ausencia de pacto todo contrato de trabajo se considerará, aunque su duración sea superior, contrato por un mes renovable mes a mes. El periodo de preaviso es susceptible de compensación a metálico, total o parcialmente. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la representación de LATAM AIRLINES GROUP SA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día uno de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la articulación de tres motivos, formula la parte actora recurso de suplicación contra sentencia dictada en procedimiento sobre despido, de signo desestimatorio. El primero se ampara en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, y los dos restantes, destinados a la censura jurídica, en el c) de esta norma procesal.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente se añada al factum un nuevo ordinal, el séptimo, con este texto: ' La empresa demandada mantuvo la vinculación contractual española e ininterrumpidamente se continuó el alta y cotización en la Seguridad Social española, así como el abono de las retribuciones salariales y las correspondientes nóminas de salarios hasta el 31 de octubre de 2013, practicándose, del mismo modo, las retenciones y abonos del impuesto sobre las rentas de las personas físicas.

Durante el período en que el trabajador se encontró destinado en Hong-Kong, también vino percibiendo salarios en España y la filial española continuó realizando las cotizaciones a la Seguridad Social española.'

Se sustenta la adición en los recibos salariales aportados al proceso de los años 2008 a 2013, y en la declaración fiscal del IRPF de los años 2012 y 2013. Este medio de prueba, incuestionado, no es relevante para la determinación de la normativa aplicable que las partes previeron en el contrato suscrito el 1-6-2011, en el que de modo claro y expreso se establecía, entre otras disposiciones pactadas, que deberá de regirse e interpretarse de conformidad con la leyes de Hong Kong. Siendo intranscendente para el fallo, la pretensión revisora se desestima.

SEGUNDO.- Seguidamente se plantea la primera denuncia jurídica, citándose como infringidos los arts. 6 , 7 y 8 del Convenio de Roma de 1980 (vigente en España, a partir de su publicación en el BOE de 19 de julio de 1993) y el Reglamento (CE) NÚM. 593/2008 del Parlamento y del Consejo de 17-6-2008, sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales. Propiamente es esta última la disposición aplicable a tenor de su art. 24.1 ('El presente Reglamento sustituirá al Convenio de Roma de1980 en los Estados miembros, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros comprendidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y a los que no e aplica el presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado').

El art. 3 .1 del citado Reglamento señala que 'el contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato'.A su vez en su artículo 8 se establece que:

1. 'El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo'.

2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país'.

De lo relatado en la narración fáctica se constata que las partes suscribieron contrato de trabajo el 1-6-2011 en el que se estipula que el actor es nombrado director general de la compañía para Asia, con destino inicial en Hong Kong, aunque habrá de trabajar si para ello es requerido en otros lugares, por un tiempo temporal o permanente en dicho país o en ultramar. Se acuerda así mismo que el contrato habrá de regirse e interpretarse de conformidad con las leyes de Hong Kong, habiéndose producido el desistimiento empresarial el 31-10-2013, con los efectos económicos indicados en el ordinal fáctico 2º.

De las reglas transcritas anteriormente se desprende que la ley aplicable a la relación laboral habida entre las partes es en el presente caso la que estas acordaron, lo cual era lógico y consecuente con el ámbito territorial en el que el demandante debía desarrollar su actividad (Asia), sin que en ningún momento esté acreditado que lo haya hecho de forma habitual o temporal en España. Siendo así, no está justificado, a tenor de los términos del contrato, que la extinción contractual decidida por la empresa demandada deba de regirse por la legislación española que regula el despido y sus efectos..

Precisado lo anterior, no son admisibles las argumentaciones vertidas por el recurrente para lograr el éxito de la acción. En esencia, sostiene que es aplicable la doctrina de la unidad esencial del vínculo, jurisprudencialmente consagrada, debido a la sucesiva o encadenada firma de distintos contratos, que evidencian una sola vinculación laboral con el grupo de empresas. Tal alegación no es válida en el presente caso porque la situación enjuiciada ninguna conexión guarda con la denominada doctrina esencial del vínculo. Según la jurisprudencia, esta figura viene así expuesta en la reciente STS de 14-4-2016 (rec. 3403/2014 ):

(...)

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

En el caso actual está acreditado que el demandante comenzó a prestar servicios como representante comercial el 21- 6-2001 para la empresa brasileña TAM LINHAS AEREAS SOCIEDAD ANONIMA SUCURSAL EN FRANCIA, en virtud de contrato suscrito en Francia para prestar servicios en dicho país. El 1-3-2008 se produce la extinción de dicho contrato, y el 10- 7-2008 las partes suscriben contrato de trabajo en Madrid para prestar servicios en España en principio como técnico gestor y posteriormente con categoría de comercial manager europe. Y finalmente el actor firma con TAM LINHAS AEREAS, S.A SUCURSAL EN HONG KOMG el contrato de 1-6-2011, del que hemos hecho referencia, y en el que se hace constar que este sustituye a todos los contratos anteriores suscritos entre la Sociedad o cualquier otra empresa del Grupo y el empleado, entendiéndose rescindidos por mutuo consentimiento desde que se inició el trabajo del empleado.

Con arreglo a los antecedentes expuestos, tanto por el objeto de cada contrato de los celebrados entre las partes-todos de duración indefinida- como el lugar de prestación de servicios, no cabe considerar ni que hubieran sido suscritos en fraude de ley ni que fueron similares conforme a las circunstancias laborales pactadas (categoría profesional y salario) por lo que ha de rechazarse que concurra entre todos la vinculación intrínseca que se les pretende otorgar, dada su obvia independencia y respectiva validez.

El nombramiento del actor como director general para Asia hacía explicable que el contrato de 1-6-2011 se firmara en Hong Kong, con aplicación de la normativa de este país, sin perjuicio de que el trabajo pudiera ser prestado en otros lugares, si así fuera impuesto por la empresa, previsión en relación con la cual se desconoce si las partes hicieron uso efectivo. De esta eventualidad no hay en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, referencia concreta alguna, como tampoco de que el actor haya prestado servicios efectivos en España, pese a las condiciones o claúsulas estipuladas en el contrato, por lo que no cabe dar por demostrado que sin perjuicio de lo pactado entre las partes, el trabajo no se desempeñó en Hong Kong-o que circunstancialmente se hizo en otros países- todo lo cual aleja el caso debatido de asuntos enjuiciados en las sentencias citadas en el recurso.

La STS de 29-9-1998 (rec. 4796/1997 ) que se cita por el actor y cuyo supuesto litigioso no guarda similitud con el presente (se trataba de trabajadora de nacionalidad argentina que prestaba servicios para la embajada española en Argentina) señala que 'en definitiva, el contenido y objeto del convenio es determinar en una relación jurídica obligacional, cuyos elementos están dispersos en el espacio, donde se encuentra el centro de gravedad de la relación y la ley que debe ser aplicada (...)'. La ley que en el caso actual no es otra que, para los contratos celebrados después del 17-12-2009-art. 28 del citado Reglamento- que opta de principio por la que elijan los sujetos del contrato de trabajo, con las limitaciones relativas para garantizar la aplicación, en su caso, de las normas imperativas (art. 8 del Reglamento y STS de 20-7-2007 ). En el caso de no haber elección, entra en juego la ley del lugar en donde se realiza habitualmente el trabajo y si no, aquel en donde se encuentre el establecimiento a través del cual el trabajador haya sido contratado, salvo que se demostrare que por las circunstancias concurrentes se deduzca que el contrato presenta vínculos más estrecho con un país distinto del que inicialmente fuer el que correspondiera atendiendo a las reglas anteriores.

TERCERO.- A continuación se citan como normas infringidas los arts. 25 de la LOPJ , 3 y 6 del Convenio de Roma . Lo argumentado en el presente motivo redunda en la esencialidad de las consideraciones expuestas con anterioridad por el recurrente , siendo aquí reiterable lo dicho sobre el criterio de la ley aplicable a la relación laboral que medió entre las partes. Si no queda demostrado, como es el caso, que el demandante prestó servicios en España, bien de forma regular y continuada o temporal, el hecho de que obren en autos los recibos salariales y la declaración del IRPF no puede erigirse en dato decisivo para eludir la ley aplicable elegida en el contrato y entender que estas han de someterse al ordenamiento jurídico-laboral español.

CUARTO.- En virtud de lo expuesto, el recurso se desestima y la sentencia se confirma. No procede la imposición de costas porque el actor goza del beneficio legal de justicia gratuita ( art. 235.1 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 309 de 2016, ya identificado antes, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 309/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 309/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.